关键词: 饲养动物损害责任；一般条款；一般规则；但书规则；终审判决

内容提要: 《侵权责任法》第十章第78条规定的饲养动物损害责任一般条款，是确定动物饲养人或者管理人承担侵权责任的一般性规定，分为一般规则和但书规则；而该章其他条文规定的是特殊情形下的饲养动物损害责任，不适用或者不完全适用《侵权责任法》第78条规定。在具体的法律适用中，凡是符合特殊规定情形的，就不再适用饲养动物损害责任一般条款规定的一般规则；凡是不符合特殊规定情形的，应当适用饲养动物损害责任一般条款，确定饲养人或者管理人承担责任或者不承担责任。备受争议的“人狗猫大战”案件的终审判决没有正确适用饲养动物损害责任一般条款，因而存在法律适用错误，网民对其进行批评是有道理的，值得裁判者深思。

2013年3月7日，某中级人民法院对所谓的“人狗猫大战”案件 [1]作出终审判决，该判决在网络上引发了热烈讨论，其中支持者鲜见，反对者众多。笔者从中发现一个问题，即《侵权责任法》第78条规定的饲养动物损害责任一般条款并没有被认真讨论和研究，法院也没有揭示该条款适用的基本要求。对此，本文对饲养动物损害责任一般条款进行探讨，并对“人狗猫大战”案件的终审判决作出评论。

一、《侵权责任法》第78条规定的基本性质

（一）对《侵权责任法》第78条规定的不同认识

《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”对于这一条文究竟为何种性质，学界见解并不相同，主要有以下三种：（1）一般规定（规则）说。王胜明主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》一书认为，《侵权责任法》第78条“是关于饲养的动物致人损害的一般规定”。 [2]周友军认为，该法第78条实际上确立了动物致害责任的一般规则。即使是特殊类型的动物致害责任，除非有特别的规定或者按照法律的精神可以作不同的解释，否则都适用动物致害的一般规则。 [3]高圣平主编的《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》一书持同样的观点，认为《侵权责任法》第78条是对饲养的动物致人损害的一般规则。 [4]（2）一般条款说。张新宝认为，《侵权责任法》第78条是对动物致人损害责任一般条款的规定，规定的是饲养动物损害责任归责原则体系中的一般的无过错责任，适用于一般情形下的饲养动物致人损害情形，也即凡是《侵权责任法》第十章未特别列举规定的饲养动物损害责任情形，均适用《侵权责任法》第78条规定。 [5]程啸认为，依据该法第78条，原则上饲养动物造成他人损害时，无论饲养人、管理人有无过错，均应承担赔偿责任，即无过错责任。同法第79条和第80条规定的是更为严格的无过错责任，第81条规定的是过错推定原则。 [6]（3）严格责任说。王利明认为，我国《侵权责任法》中的动物致害归责原则采严格责任，这集中体现在《侵权责任法》第78条的规定之中，该规定完全符合严格责任的一般性质和特点。 [7]

以上意见主要集中在一般规定、一般规则、一般条款或者一般的无过错责任这样的认识上。一般规则和一般规定的说法并没有原则的不同。所谓一般规定或者一般规则，就是饲养动物损害责任的一般性法律适用规则，大致相当于饲养动物损害责任一般条款。而所谓的一般无过错责任，既是强调一般的饲养动物损害责任是无过错责任，同时也强调了该第78条的性质属于一般性条款。由此可见，在对《侵权责任法》第78条基本性质的认识上，学者的态度基本一致。

（二）动物损害责任的发展演变

在研究《侵权责任法》第78条规定时，学者都注意到了《民法通则》第127条与该条文之间的关系，认为后者是在前者基础上进行了若干的重要完善， [8]具有前后相续、逐步完善的关系。这个看法也是对的。我国《民法通则》第127条的内容比较简单，采用单一归责原则确定饲养动物损害责任，不够完善。《侵权责任法》借鉴域外法例，紧贴现实生活，对饲养动物损害责任作出了全面、科学、完备的规范，明确了法理。 [9]不过，动物损害责任一般条款的发展并非这样简单，其可以分为以下三个阶段。

1．司法经验积累阶段。在司法实践中，最早的有关饲养动物损害责任的司法解释是 1981年1月22日最高人民法院《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》，批复认为作为母亲的李桂英对其3岁的孩子监护不周，自顾与他人聊天，使鸡啄伤孩子右眼，这是因母亲的过失所致，与养鸡者无直接关系，因而不予赔偿，该解释广受批评。1984年8月30日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第74条规定：“动物因饲养人或管理人管理不善，而致他人人身或财物损害的，应由饲养人或管理人承担赔偿责任。”这条解释规定动物损害责任的责任主体是饲养人或者管理人，学说认为其应适用过错推定原则，内容比较规范。 [10]

在理论上，对于动物损害责任的归责原则，基本上采用前苏联的规则和学说，认为对于致人损害的危险性较大的凶猛野兽或者猛禽，属于高度危险来源，适用无过错责任原则；一般饲养的动物不属于高度危险来源，适用过错推定原则，基本形成了动物损害责任的二元归责体系。 [11]

2.《民法通则》阶段。1986年4月12日通过的《民法通则》在第127条规定了饲养动物损害责任的规则：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”这条规定分为三个部分，第一部分是饲养动物损害责任的一般性规定，即实行统一的无过错责任原则，改变了二元归责体系；第二部分和第三部分分别规定因受害人过错和第三人过错造成损害的，都免除动物饲养人或者管理人的责任。第一部分的内容没有问题，但后两部分的规定有一定的问题，就是免责过于绝对化，对应当实行过失相抵的事项也予以免责。

3.《侵权责任法》阶段。《侵权责任法》在《民法通则》的立法和实践基础上，认真总结经验教训，在第十章全面建立了我国的饲养动物损害责任制度。其中第78条是一般条款，第79条至第83条是对特殊情形作出的特别规定。

（三）《侵权责任法》第78条规定的基本性质与地位

《侵权责任法》第78条是饲养动物损害责任一般条款，对此学界的基本意见是一致的。应当看到，《侵权责任法》第五章至第十章规定了6种具体侵权责任类型，且都设置了一般条款，其中分为三种类型：一是只规定一般规则的一般条款，如关于环境污染责任的第65条；二是既规定一般规则也规定具体规则的一般条款，如关于产品责任的第41条至第43条、关于机动车交通事故责任的第48条；三是包含部分法定侵权责任类型的一般条款，如关于医疗损害责任的第54条、关于高度危险责任的第69条和关于饲养动物损害责任的第78条。 [12]饲养动物损害责任一般条款属于第三种类型。

对某一具体侵权责任类型设置一个一般条款，优势在于对一般情形不必进行具体规定，而是在一般条款之下，只对不适用一般条款的情形作出特别规定，其能够解决这一侵权责任类型的全部法律适用规则问题。因此，《侵权责任法》第78条在饲养动物损害责任的规定中十分重要，其既是理解和掌握饲养动物损害责任的基础性条文，又是一般的饲养动物损害责任案件的请求权基础。“人狗猫大战”案件的判决之所以确定责任不当，不能正确理解这个条文的含义是一个重要原因。

二、饲养动物损害责任一般条款与其他相关条文的关系

应当特别研究《侵权责任法》第十章中第78条与其他条文的关系问题。在第十章中，除了第84条是一个大体闲置的条文之外，其他条文与第78条规定的关系并不一样。

（一）特殊规则与一般条款

《侵权责任法》第79条、第80条和第81条与第78条规定的饲养动物损害责任一般条款是对立的关系，即前3个条文规定的三种饲养动物损害责任类型排除一般条款的适用，而适用特殊规则。其中，《侵权责任法》第79条和第80条的规定都是所谓的绝对责任条款。这些绝对责任条款有两大特点：一是不适用《侵权责任法》第78条规定的一般性的无过错责任原则，而适用更为严格的无过错责任原则；二是不适用该第78条规定的免责或者减轻责任事由，即使被侵权人对损害的发生有故意或者重大过失，也不得免除责任或者减轻责任。例如大型犬出没于公众场合时必须拴狗链，否则就违反了有关管理规定，即使被侵权人有过错，也不得减轻或者免除饲养人或者管理人的责任。该法第80条同样如此。

《侵权责任法》第81条与第79条和第80条相反，不是加重责任，而是降低责任标准，其不适用该第78条规定的无过错责任而适用过错推定责任，如果饲养人或者管理人能够证明自己对于动物致人损害没有过错，就可以免责；即使有过错，但受害人也有过错的，也不适用该第78条但书规定，而是适用《侵权责任法》第26条进行过失相抵。

（二）特殊主体与一般条款

《侵权责任法》第82条规定的遗弃、逃逸动物损害责任，与前三种情形不同，是由于承担责任的主体不同而不适用饲养动物损害责任一般条款的一般规则。遗弃动物，是动物的所有权人放弃所有权，在其造成损害时，其实与原所有人并无关系，但由于遗弃动物本身的危险性，不仅损害动物福利，而且严重威胁公众安全，因而确定原饲养人或者原管理人仍对损害承担侵权责任。而逃逸动物的所有权关系没有变化，造成他人损害的，当然还是由原饲养人或者原管理人承担侵权责任。这种情形适用无过错责任原则，如果被侵权人具有故意或者重大过失的，应当适用《侵权责任法》第78条有关减轻责任或者免责的但书规定。因此，《侵权责任法》第82条与第78条并非完全对立，只是不适用一般规则而适用但书规则。

（三）特殊责任形态与一般条款

《侵权责任法》第83条规定的是第三人过错的饲养动物损害责任，与《民法通则》第127条规定完全不同。《民法通则》第127条规定第三人过错造成饲养动物致人损害的，适用第三人侵权行为的一般规则，即第三人承担侵权责任，动物饲养人或者管理人免除责任。《侵权责任法》第83条改变了这一做法，加大动物饲养人或者管理人的责任，令其与有过错的第三人承担不真正连带责任，被侵权人可以直接请求动物饲养人或者管理人承担赔偿责任，其在承担赔偿责任之后，再向第三人追偿。被侵权人具有故意或者重大过失的，应当适用《侵权责任法》第78条有关减轻责任或者免除责任的但书规定。由于最终责任是由有过错的第三人承担，因而如果被侵权人请求动物饲养人或者管理人承担中间责任，饲养人或者管理人应当提出抗辩，以对抗被侵权人的主张，否则，在其对有过错的第三人进行追偿时会有麻烦。可见，《侵权责任法》第83条与第78条的关系是部分重合的，即第83条规定的情形不适用第78条规定的一般规则，但适用该条但书规定的规则。

三、适用饲养动物损害责任一般条款的基本要求

《侵权责任法》第78条规定的饲养动物损害责任一般条款，分为一般规则（前段）和但书规则（后段），在司法实践中应当按照如下规则适用法律。

（一）饲养动物损害责任一般条款的一般规则

1．适用无过错责任原则。对《侵权责任法》第78条规定的饲养动物损害责任一般条款适用无过错责任原则，是学者的一致意见。 [13]多数学者都指出，该第78条规定的无过错责任原则是一般性的无过错责任原则，与更为严格的无过错责任有较大的区别。对此，张新宝的说明是最清楚的。 [14]

《侵权责任法》规定无过错责任原则，对无过错责任原则的程度既有不作区别的，也有作出具体区别的。在环境污染责任和产品责任中，适用无过错责任原则没有程度的区别。高度危险责任和饲养动物损害责任尽管都适用无过错责任原则，但规定了不同的程度要求。高度危险责任的无过错责任分为四个层次，即《侵权责任法》第70条至第73条规定的四种高度危险责任类型，通过适用免责或者过失相抵不同条件的规定，使其严格程度明显不同，也使得侵权责任的确定更为科学、合理。饲养动物损害责任的无过错责任原则则分为两个层次：一是一般性的无过错责任原则即《侵权责任法》第78条规定的情形；二是更为严格的无过错责任原则即该法第79条和第80条规定的情形，对危险性更大的饲养动物造成损害承担侵权责任规定了更宽的要件，使被侵权人更容易获得赔偿，得到更好的保护。

2．责任构成要件。依照《侵权责任法》第78条规定，适用饲养动物损害责任一般条款应当具备的要件是：第一，动物为饲养的动物，而不是野生动物，也不是动物园饲养的动物；第二，造成他人损害的事实，被侵权人是动物伺养人或者管理人以外的他人，损害事实主要是人身损害，但也不排除财产损害；第三，饲养人或者管理人管束动物的不当行为与他人的损害事实之间具有因果关系，即他人损害的事实是饲养的动物所致，原因是饲养人或者管理人管束动物不当，但动物所致损害并非饲养人或者管理人的意志所支配，排除人为因素。如果行为人以动物为工具，致使动物致人损害，则行为人的行为所造成的损害不属于饲养动物损害责任。 [15]

3．饲养人与管理人的责任承担。《侵权责任法》第78条规定有以下两个问题需要明确。

第一，动物饲养人的含义是什么？对于《侵权责任法》第78条为什么使用动物饲养人的概念而不使用动物所有人的概念，学者有不同的理解。一是“等同于所有人说”，认为动物饲养人就是所有人，即对动物享有占有、使用、收益、处分权的人。 [16]二是“宽于所有人说”，认为动物饲养人可能包括了所有人，但又不等同于所有人。 [17]三是“保有人说”，认为动物饲养人是作为所有人的保有人。 [18]笔者曾经采用保有人的方法进行解释，即饲养人和管理人都是保有人。 [19]但是将饲养人解释为所有人，将管理人解释为负有管理职责的其他动物保有人，在法律适用上更为明确、更为便捷。

至于为何不使用所有人而使用饲养人的概念，除了是沿袭《民法通则》第127条规定的做法之外， [20]采用饲养人概念与《侵权责任法》第十章的名称“饲养动物损害责任”以及该章的适用范围相一致。 [21]

第二，动物饲养人与管理人之间如何承担责任？对此，学者的看法不同。首先应当明确的是，如果造成损害的动物只有饲养人，问题就相当简单，将其列为被告即可。问题在于，如果动物的饲养人和管理人为不同的人，究竟应当如何承担责任，问题比较复杂。有的学者认为应以实际占有、控制该动物的人为被告承担赔偿责任； [22]有的学者认为，所有人就是保有人，管理人是所有人以外的保有人，如果存在数个保有人，此时数个保有人要共同承担责任。 [23]

将动物的饲养人和管理人界定为实际占有、控制该动物的人且为责任人，是一个比较好的办法，似乎也是立法本意，因为立法机关也认为，当动物的所有人与管理人为不同的人时，管束动物的义务转移给管理人，这时的赔偿主体应为管理人。 [24]应当看到，饲养的动物致人损害，只要有管理人存在，就必定存在饲养人。管理人管理动物造成他人损害，承担了赔偿责任，如果其有过错，当然没有问题，但如果管理人并无过错，难道不可以向饲养人主张追偿权吗？在这种情况下，就出现了与《侵权责任法》第83条完全相同的问题，即第三人有过错致使动物造成他人损害而承担赔偿责任当然没有问题，但如果是饲养人承担了责任，必定要向第三人进行追偿。同样，管理人承担了赔偿责任，如果自己没有过错，当然可以向动物饲养人主张追偿，因为毕竟饲养人是饲养动物的利益享有人，怎么可以不承担责任呢？因而，饲养人与管理人共同承担责任的意见有一定的道理。

但是，这个意见并没有明确动物饲养人和管理人共同承担的责任究竟是连带责任、不真正连带责任还是按份责任。笔者认为，首先，饲养人和管理人不可能承担按份责任，因为不存在承担按份责任的基础；其次，承担连带责任须双方当事人对于损害均应承担责任，对外连带，对内按份，管理人和饲养人也不存在承担连带责任的基础，因为不构成共同侵权行为；最后，唯一可以考虑的是承担不真正连带责任，因为动物饲养人和管理人是两个不同的主体，有两个不同的侵权行为，两个行为竞合在一起，造成了同一个损害结果，因此构成竞合侵权行为。竞合侵权行为的责任形态就是不真正连带责任。 [25]

经过以上分析，可以得出的结论是：第一，饲养的动物造成他人损害，只有饲养人的，当然由动物饲养人承担赔偿责任，不发生复杂的法律适用问题；第二，饲养的动物造成他人损害，既有动物饲养人又有管理人的，应当承担的责任形态是不真正连带责任。被侵权人可以选择起诉饲养人，也可以选择起诉管理人承担中间责任；如果承担责任的人不是最终责任人，可以行使追偿权实现最终责任。

（二）饲养动物损害责任一般条款的但书规则

1．受害人故意或者重大过失的责任减免。《侵权责任法》第78条但书规则，即“但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，在理解上也有较大分歧。一是“原因力说”，认为被侵权人的故意或者重大过失可以成为免责或减轻责任的事由，被侵权人的故意或重大过失是引起损害的全部原因的，动物的饲养人或者管理人可以免责；如果被侵权人的故意或者重大过失只是引起损害的部分原因的，则不能免除动物饲养人或管理人的赔偿责任，而应适用过失相抵规则。 [26]二是“具体考虑说”，认为被侵权人的故意或者重大过失都可以构成免责事由，在受害人具有故意或重大过失的情况下，究竟是作为减轻责任还是免除责任的事由，要结合具体案件考虑。 [27]三是“故意免责重大过失减责说”，认为被侵权人故意造成损害的，动物的饲养人或者管理人可以不承担责任；当受害人对损害的发生具有重大过失时，动物的饲养人或者管理人仍应承担责任，但可以减轻责任。 [28]

“故意免责重大过失减责说”明显不符合《侵权责任法》第78条但书规则，若作如此理解，该但书规则完全可以不予规定，直接适用该法第26条和第27条就行了。“具体考虑说”大体合适，但不够精准。唯有“原因力说”的解释完全符合该第78条但书规则的立法本意，笔者赞成这种意见。 [29]

饲养动物损害责任一般条款但书规则的法律适用规则如下。

第一，排除《侵权责任法》第26条和第27条规定的适用。由于该法第78条但书规定了自己的免责事由或者减轻责任事由，因此在饲养动物损害责任中不再适用同法第26条和第27条的规定，而应当依照第78条但书规定确定免责和减轻责任的事由。

第二，排除被侵权人的过失和一般过失作为免责或者减轻责任的事由。在饲养动物损害责任中，如果被侵权人对于损害的发生或者扩大具有过失或者一般过失，不论其是构成损害的全部原因还是部分原因，都不得对饲养人或者管理人免除责任或者减轻责任。

第三，被侵权人的故意或者重大过失是损害发生的全部原因，具有全部原因力的，应当免除饲养人或者管理人的责任，不论是故意还是重大过失。

第四，被侵权人的故意或者重大过失是损害发生的部分原因的，依照其原因力进行过失相抵，相应减轻饲养人或者管理人的赔偿责任。

2．饲养动物损害责任一般条款没有规定的其他免责事由的适用。《侵权责任法》第78条只规定了因受害人故意或者重大过失免责或者减轻责任，除了与该法第三章第26条和第27条相冲突，第83条与第28条规定相冲突之外，对于其他免责事由的规定并无冲突，因此，关于不可抗力、正当防卫、紧急避险的规定都可以适用于该第78条。

四、“人狗猫大战”案件终审判决的不当之处

依照上述对《侵权责任法》第78条规定的饲养动物损害责任一般条款的理解，笔者针对“人狗猫大战”案件的终审判决书的内容，提出以下探讨性意见。

（一）“人狗猫大战”案件应当适用的实体法规范

该案终审判决没有引用应当适用的实体法律依据，仅依照《民事诉讼法》第170条第1款第（2）项规定作出。依照民事裁判适用法律的惯例，如果二审判决对一审判决予以改判，不仅应当引用程序法规范，也应当引用实体法规范。该案终审判决的这种做法不妥。

对于该案，适用《侵权责任法》第十章的规定当属无疑，但既不能适用该法第79条和第80条的规定，也不能适用第81条至第83条的规定，因为其不属于这些条文规定的特殊情形。换言之，该案不属于《侵权责任法》第十章第79条至第83条规定的特别情形，因而能够选择的只能是同法第78条规定的饲养动物损害责任一般条款，因为原告起诉的就是饲养动物损害责任，既然不属于其他特殊法律规范规定的特殊情形，只能适用该第78条关于饲养动物损害责任一般条款的规定。

（二）“人狗猫大战”案件不符合饲养动物损害责任一般条款的要求

“人狗猫大战”案件的事实和性质，不符合《侵权责任法》第78条规定的饲养动物损害责任一般条款规定的要件，其要点如下。

1．投喂流浪动物的人不是饲养人。该案一审判决认为，被告乔某长期饲养流浪猫，构成流浪猫的饲养人，因此判决适用《侵权责任法》第78条关于饲养人的规定由被告乔某承担主要责任。 [30]这个认定是不对的，终审判决否定这个意见是正确的。前文已经明确，该第78条规定的饲养人就是动物所有人，只是表述不同而已。乔某对流浪猫的行为是投喂而不是饲养，不是动物的所有人，因而不是饲养人，对于流浪动物即使长期投喂，也不会因此而成为法律意义上的动物饲养人。一审判决书的这个错误是望文生义，简单化地对待法律规定的概念。

2．造成原告肖某损害的原因是受害人自己的重大过失。该案造成原告肖某损害的原因是其自己的重大过失，具体表现为：第一，该案发生损害的起因是猫狗之间的冲突，而猫狗发生冲突的原因在于饲养人对大型犬未拴狗链。按照《侵权责任法》第79条规定，违反管理规定未对动物采取安全措施，属于重大过失，如果造成他人损害，应当承担绝对责任。在本案中，尽管不是未拴狗链的动物所致损害，但可以依此认定肖某具有重大过失。第二，肖某被流浪猫咬伤的主要原因是其在猫狗发生冲突的过程中拉“偏架”踢猫，使猫激怒从而咬伤肖某，夸张地讲是猫的“正当防卫”，肖某踢猫的行为更是重大过失。基于受害人的重大过失造成自己损害，没有理由令投喂流浪猫的乔某承担赔偿责任。

3．乔某投喂流浪动物的行为是损害发生的条件而不是原因。终审判决书特别强调，“乔某长期投喂流浪猫，尤其是在其家门口的公共通道附近的固定投喂行为，在其生活社区的公共环境中形成了一个流浪猫获取食物的固定地点，导致了流浪猫的聚集，而流浪动物的不可控性及自然天性，在没有得到有效控制的前提下必定会给社区的公共环境带来危险。” [31]这样的分析论证并非没有道理，但尽管如此，乔某的行为对于损害的发生仅仅是一个条件，既不是原因，也不是适当条件，因此与损害发生没有因果关系，判断的依据就是，没有肖某未拴狗链和踢猫行为，即使乔某投喂流浪猫，流浪猫也不会伤害肖某。可见，乔某投喂流浪猫的行为与损害之间，无论是运用直接因果关系规则还是运用相当因果关系规则进行判断，都没有原因力，而肖某的过错是损害发生的全部原因，其损害完全应当由自己负担。

4．关于公共道义和善良风俗问题。在动物之间发生冲突时，人的力量介入其中并对动物施以暴力，人被处于劣势的动物咬伤，就在一个等式之中加进了不公平的砝码。对动物施暴的人反而主张被施暴动物的投喂人对其承担侵权责任的诉讼，无疑存在公共道义和善良风俗的考量。对流浪动物予以关爱，体现悲悯、爱心的人反被认定为侵权人，责以侵权赔偿责任；而具有重大过失、对流浪动物施以暴力的人反被认定为被侵权人。在这样一个不公平的判决中，饲养动物损害责任一般条款就这样被歪曲了，尽管终审判决并未直接引用《侵权责任法》第78条规定。即使不从艰深的学理角度予以探讨，就从社会的一般智识经验判断，这样的判决是否能够经得起公共道义和善良风俗的检验，结论也是十分清楚的。“人狗猫大战”案件的终审判决不能不让人审慎思考。

注释:

[1]参见http://blog. sina. com. cn/s/blog_5c86438e01016imm. html,2013年5月18日访问。

[2]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第390页。

[3]参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第402页。

[4]参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，法律出版社2010年版，第743页。

[5]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第320、321页。

[6]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第501页。

[7]参见王利明：《〈侵权责任法〉研究》下卷，中国人民大学出版社2011年版，第628、629页

[8]同前注 [3]，周友军书，第401页。

[9]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第523页。

[10]参见杨立新：《民法判解研究与适用》第3集，中国检察出版社1997年版，第134页。

[11]同前注 [9]，杨立新书，第534页。

[12]参见杨立新：《医疗损害责任一般条款的理解与适用》，《法商研究》2012年第5期。

[13]同前注 [5]，张新宝书，第320页；同前注 [6]，程啸书，第500页；同前注 [9]，杨立新书，第535页。

[14]同前注 [5]，张新宝书，第321页。

[15]对饲养动物损害责任的构成要件，学者讨论较多，意见大体一致，本文不作展开说明。同前注 [9]，杨立新书，第536页以下。

[16]同前注 [2]，王胜明主编书，第392页。

[17]同前注 [7]，王利明书，第658页。

[18]同前注 [3]，周友军书，第406页。

[19]同前注 [9]，杨立新书，第540页。

[20]《民法通则》第127条则是沿袭司法解释的习惯做法，前文已经作了说明。

[21]同前注 [7]，王利明书，第658页。

[22]参见《山东省高级人民法院关于审理人身损害案件若干问题的意见》第39条规定的内容。同前注 [7]，王利明书，第660页

[23]同前注 [3]，周友军书，第408页。

[24]同前注 [2]，王胜明主编书，第392页。

[25]参见杨立新：《论竞合侵权行为》，《清华法学》2013年第1期。

[26]同前注 [5]，张新宝书，第327页。

[27]同前注 [7]，王利明书，第637页。

[28]同前注 [6]，程啸书，第507页。

[29]同前注 [9]，杨立新书，第542页。

[30]参见《女子喂养小区中流浪猫因猫伤人被判赔偿千余元》, http://www. chinalawedu. com/new/201211/qinyinjing2Ol2llOll7542881781453. shtml,2013年5月18日访问。

[31]同前注 [1]。

来源:《法学》2013年第7期