【中文关键词】 行政协议；政府特许经营；政府与社会资本合作(PPP)

【摘要】 政府特许经营是目前涉及行政协议和“政府与社会资本合作”制度发展中分歧较大的严重问题。运用比较法方法，对作为输入性制度的政府特许经营进行基本结构分析，可见政府特许经营虽然具有行政许可的基础因素，但是协议性是政府特许行为的主导方面。政府特许经营的协议性主要产生于公私关系中的财产关系、服务提供关系及其经济交易性。公私合作关系中公共利益的保护方法，是决定政府特许经营的法律属性和争议解决渠道的关键因素。

【全文】

一、问题的提出和研究意义

经过修订的《行政诉讼法》于2015年生效，该法规定了行政协议的争议解决制度，开辟了行政法治的新领域。但是围绕政府特许经营协议出现的一些误解和偏见，极大地妨碍了行政协议的适用和发展。因此探讨、澄清和阐明政府特许经营协议中的法律问题，是法学研究刻不容缓的重要议题。

《行政诉讼法》没有明确规定行政协议的一般性定义，而是采取典型情形列举与等外开放相结合的方式确定其范围。政府特许经营协议被《行政诉讼法》12条列举为第一情形，成为我国行政协议的经典形式和主要代表。因此，有关政府特许经营协议涵义、法律属性乃至其存废和适用前景的讨论和决策，直接涉及行政协议制度的稳定和法治使命。有关政府特许协议制度的诸多法律质疑和争议，出现于2013年以来广泛推行“政府与社会资本合作”(以下简称为PPP)的现实背景下，在PPP立法及其PPP争议解决的两个方面展开，并且有继续向纵深延伸的趋势。

首先在PPP案件的争议解决方面。2013年开始倡导和推行的新型PPP，初期在正式文件中被称为政府特许经营。2015年新《行政诉讼法》生效以后，政府特许经营协议的争议解决就应当进入行政诉讼的渠道，但是却遭受了不同形式的事实性抵制和对其正当性的质疑。坚持政府特许经营民事属性的主张和通过仲裁渠道解决争议的呼声此起彼伏，支持意见来自于某些PPP当事人、中介服务机构和项目管理机构的人员。出现这种现象的一个重要历史背景是，我国1995年以来的政府特许经营大都作为民事案件对待，争议解决也多是选择了仲裁。政府特许经营争议解决在行政诉讼与仲裁上的之分歧，不仅有历史延续涉及的利益调整问题，而且还涉及广泛和复杂的法律问题。法律问题包括，法律适用上在公法与私法之间的选择、政府特许行为脱离司法审查的监督、仲裁是否有权受理政府因素争议案件的管辖权，以及如何根据我国民法确定合同的民事属性问题等等。

其次是在PPP制度的立法方面。2017年7月21日国务院法制办公室公布了《基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作条例》的征求意见稿，这是自2015年中央六部委发布《特许经营管理办法》联合规章以后最重要的立法进展。但是这一征求意见稿完全不再提及政府特许经营的作法引发了关注，究竟是制度安排的理性转折还是对政府特许经营的完全放弃，尚没有得到任何明确的解释。2013年有关PPP的立法在初期一直以政府特许经营称谓和命名，在立法过程中中断核心概念连续性的作法在中央机构立法实践中是少见的。这一立法举措影响了人们对政府特许经营与PPP相互关系的判断，也引起了对政府特许经营存废的猜度。

本轮PPP的行政倡导和人大立法几乎源于2013年，本届全国人民代表大会和中央人民政府的任期都开始于2013年。根据本届全国人大常委会的立法规划和计划，PPP的立法以政府特许经营法的称谓列入其中，并在这个时间段交汇进行《行政诉讼法》的修订和民法典总则的编纂。这就是说，《行政诉讼法》引入以政府特许经营协议为首的行政协议制度，确实是以国内推行PPP为基本背景。直到2016年7月，国家发展改革委员会牵头的PPP立法起草工作，仍然以政府特许经营为题目和核心概念。因此有理由认为新《行政诉讼法》的立法，就是要将政府特许经营作为PPP的统称。2017年7月21日国务院法制办公室公布的行政法规征求意见稿不再使用政府特许经营的概念，即使有照顾仲裁机构保留案件管辖权和协调行政部门工作倾向的考虑，但是这仍然不可避免地产生一种印象，行政法规立法不再使用政府特许经营的用意，在于限制行政协议制度对PPP案件的适用范围。同时，由于征求意见稿已经明确规定可以依法适用仲裁，根据我国现行仲裁制度，这就等于承认和肯定了某些PPP案件的民事属性。征求意见稿的上述规定和意图提出了一些带有新意的问题，包括我国PPP的形式结构多样性和概念结构层次性、政府特许经营的行为方式法律特征、PPP案件处理中的公法与私法的结合等问题。

由上可见，政府特许经营所涉及的法律问题广泛而重大。这些问题的产生有着深刻的时代背景、管理需求及其相关群体的利益诉求，让有关方面舍弃利益和法律主张实现共识需要有时机和条件，其中条件之一应当是在一些基础性法律概念问题上的共同认识，本文力图为形成这种认识进行一些法学上的分析，作为推进共识工作的一部分。由于PPP及其政府特许经营都是输入性制度和政策，所以本文较多使用了比较法的方法。

二、政府特许经营的结构性概念

对于政府特许经营概念的分析有两个重要角度，即政府特许与PPP的关系和政府特许与普通许可的关系。

关于PPP与特许的关系，有一个比较贴切的总体判断，即“今天的PPP是基于对特许协议的‘重新发现’和对PFI的发展”。[1]这是一个富有纵深感的时代判断，意图说明尽管政府特许有其制度沿革意义上的历史定义，但是现在的政府特许已经被赋予特定的时代意义，并且在政府特许以外出现了新的公私合作方式，最有代表性的就是英国的PFI(Private Finance Initiatve，私方先期融资)。所以，市场的自我更新不但可以促使政府特许本身发生改变，并且可以出现更多的公私合作形式，并且产生像PPP这样更有包容性的集合性概念。总体上应当把政府特许作为实行公私合作的一种形式。在只是采用政府特许一种形式的国家中，当然可以把政府特许等同于PPP。就像一些国家把所引入的英国式PFI等同于PPP一样，如果他们只是引入PFI一种公私合作伙伴形式的话。英国的PPP包括PFI和政府特许等若干形式，美国则将更多的形式包容在公私合作的框架以内。美国联邦政府责任办公室(GAO, the US Government Accountability Office)列出了官方正式认可的18种PPP形式，虽然形式的划分标准与这里讨论的政府特许和私人先期融资并不完全一致。[2]

传统的政府特许在最近一些年来已经有了许多新的因素和形式，需要按照新的变化来认识和定义。政府特许在过去任何国家的经历为今天的发展提供了历史条件和背景，所以完全依靠过去的历史来定义、认识今天的政府特许就有极大的可能发生严重的误解甚至扭曲。法国的PPP从业专家对于政府特许与PPP的关系做过一个客观分析，他认为法国是政府特许的最早实践者，但是今天法国的政府特许已经发生了变化。影响这一变化过程有许多因素，其中之一就是来自英国PFI的影响，以至于他把撰文的题目称为“过去20年在普通法影响下的特许与PPP法律概念的演变”。因此，在观察普通法系与民法法系相结合的产物方面，法国的政府特许可以说是一个有趣的特有例证。他认为，法国的政府特许模式传统上本来是一个合同技术，后来成功地适应了工程融资。法国已经通过立法允许实行在英国发展起来的为基础设施融资的那些PPP新形式。现在的政府特许已经是PPP合同的主要部分，并且影响了包括英国在内的许多国家。[3]该法国作者是主要从事PPP实务工作的律师，他的认识应当是对现实状况的反映。这样看来，当代的政府特许就是法国传统的政府特许合同技术与英国PFI融资技术的结合。

我们还可以考察一下从事PPP实务工作的英国律师对政府特许的定义。他认为从律师工作的角度，政府特许的定义由项目所在地的法系归属决定。在许多民法法系或者以民法法系为基础的法系辖区内，在确定政府特许的法律类别归属时经常被置于公共行政法的领域内，并给予清晰的法律定义。在英国法上，“特许本质上是一个合同性的许可(A concession is essentially a contractual licence.)”，并不认为这种合同是区别于普通商业合同的特殊合同。它赋权于受让人在整个特许期限内，利用公共设施(经常包括不动产)开发和完成基础设施工程。在中东欧新兴市场国家的应用经历中，从法律的视角观察，政府特许协议支撑了整个项目结构，定义了公私之间的相互关系，分配着风险和责任，并且反映了借贷者的系列安全安排中最重要的部分。[4]这位律师的论述以英国法为基础，政府特许在合同法的适用于上没有公法与私法区别的问题，这是不同于民法法系或者大陆法系的一个基本标志。但是在合同的内容上，政府特许仍然有其特殊意义，并且遵守欧洲联盟相关指令的规定。

英国和法国虽然在法律上分属不同的法系，但是两国都遵守欧洲联盟的相关制度。2014年欧洲联盟《关于特许经营权授予的指令》(2014/23/EU，被英国人简称为“特许合同指令CCD”)第5条规定了特许经营权的定义，该指令的立法理由部分规定了特许经营权的内涵及其需要排除的情形。立法理由部分的第11项写道：“特许经营权是作为缔约方的职能部门或实体将工程建设、提供或管理服务等事项委托给一个或者多个经营者的经济利益合同。协议的目标是通过特许经营权采购工程和服务，而该特许权的利益则是利用工程或服务获益权或是该等权利加获取报酬权。此类合同可以但并非一定要求将所有权转移给缔约职能部门或实体，但缔约职能部门或实体却总能从上述工程或服务中获得利益”，[5]接着该部分提出了若干区别因素对该指令意义上的特许进行了界定。

为了执行2014年欧洲联盟《关于特许合同的指令(CCD)》(即2014/23/EU)，英国发布了2016版《特许合同规程(CCR16)》，随后皇家商务机构发布了英国《2016特许合同手册》。该《手册》相当于对规程的一个应用性解释或者注释，其中在对特许的定义中强调工程和服务中的合同对价和经济运营者承担的风险，并对什么不属于特许的情形列举了十项之多。这十项情形包括：外包合同和私有化；仅仅为了工程和服务的融资；顾客享有在提供相同服务的供应商中进行选择的权利；由政府/公共当局(不是缔约当局)设立条件但经济经营商可以退出提供服务的许可；经济经营商有权利用沿海内陆的港口和机场等公共产业资产，该许可仅仅涉及一般使用条件，而没有工程和服务的采购条件；土地出租合同；授权利用公共不动产、固定线路或者网络的协议；没有有偿支付的协议，除非该合同规定的回报是规制型收费，收费是用于支付特许受让人的投资和全部成本；缔约当局或者公用事业免除特许受让人的任何亏损，担保得到最低限度的收入，即等于或者高于已经支付的投资和经济运营商已经发生的成本；具体行业的规定为特许受让人提供在投资和特许项目运行所消耗成本上的中断持续提供担保，消除了风险。[6]这十项列举清楚地界定了特许的内涵和外延，也便于他人的理解和借鉴。

我国改革开放以后实行的行政特许制度，虽然有上世纪90年代为引入外资的首次应用、2014年在市政领域的延伸应用和2013年后至今的再应用，但是对于它的法律属性和行政活动方式的认识至今仍然存在分歧。其中之一是觉得政府特许还是政府居高临下的单方职权行为，形成命令服从关系，而不是公私合作伙伴意义上的协议关系。形成这种看法的原因，既有一些特殊利益需求，包括意图使PPP与行政协议制度脱离，以及政府部门之间的行政事务管辖权划分等，还有政府特许涵义的措辞表达，以及与《行政许可法》规定的相关性等等。这一看法的正确性需要通过具体的分析来辨别。

2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《中华人民共和国行政许可法》是一个关于行政许可的综合性立法，意图将当时各种行政许可都纳入其制度框架以内。《行政许可法》12条规定了六种行政许可，其中最基本的是列为第一和第二项的普通许可与特许。根据该第12条的规定，一个基本的判断是，普通许可是对申请人既有权利有条件的限制，特许则是对竞争胜出者新权利的赋予。[7]普通许可具有普遍性，其基础是申请人的普遍性，申请人在理论上不存在数量上的限制。普通许可是对实行许可以前业已存在的权利的限制，未经行政机构的准许不得自由行使该权利。所以普通许可并不是授予申请人以新的权利，只是审查和确定申请人是否符合行使既有权利的条件。

行政特许极大地不同于普遍许可。行政特许首先具有政府属性，而不是商业特许。商务部《商业特许经营管理办法》中把商业特许经营定义为：指特许者将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。由此可见，商业特许在特许授予主体、交易对象、交易风险和公共属性诸方面均区别于行政特许，尤其是商业特许没有政府因素和公共服务因素。行政特许不同于普通许可的基本特点，就是为申请人创造新的权利。行政特许的“许可”是一种权利授予行为，当事人可以利用这种权利去获取利益，而普通许可则是对既有自由权行使的限制。由于公共资源和公共职能的有限性，所以行政特许的授权是有数量限制的。它只能授予符合条件的申请人，所以产生了专向的“特有性”。由此特许是一种个人权利的产生方式，是公共资源向市场的开放及其准入方式。普通许可所限制的是行使自由权的行为方式和范围，行政特许授予的是包括主体和行为在内的新权利。因此用普通许可的视角来观察和判断特许就容易出现误解。由于行政特许的有限性，所以行政特许的授予方式采用了竞争程序，我国《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”中第六节“特别规定”对此做出了规定。[8]政府授予和撤回特许权都应当受到竞争程序和结果的约束。

行政特许有广义与狭义之分。2003年的《行政许可法》所规定的是广义的一般特许，依据专有制度产生的特许属于狭义行政特许，PPP中的政府特许经营就属于专有制度下的狭义行政特许。PPP中的政府特许经营具有广义行政许可的基础因素，在这种基础因素之上还有基于专有制度产生的规定性因素，这种规定性因素主要是指行政特许经营的双方协议性、经济有偿性和经营交易性。在政府与特许受让人之间关系上，PPP中的政府特许已经基本消除了无偿性的行政单方命令性。即使存在某些单方性行为，但是要受经济有偿原则的约束，政府应当对由于单方行为产生的经济损失给予充分的经济补偿。无偿性单方行为只是存在于特定情形之下，尤其是应急管理需要的特殊公共时刻，即无法或者难于用经济原则进行评价和测量的公共需求时刻。

综上所述，政府特许是一个有着特定外界条件的结构性概念。政府特许是公共部门与社会资本合作的一种形式，是集合性制度PPP中的一部分。政府特许有传统与现代之分，现代政府特许的标志是利用金融工具引入了融资功能。基于行政许可、广义和狭义的政府特许结构性概念分析，主要结论是政府特许保持了向受让人让渡公共资源政府专有权的许可因素，但是利用特许权取得收益并有效提供公共服务的协议性是政府特许行为的主导方面。

三、政府特许经营的协议性及其法律属性

如前所述，法国和英国的现代政府特许都以其协议性为核心特征。作为一种输入性制度，政府特许的协议性在我国也有实证性制度依据。2015年六部委发布的联合规章《特许经营管理办法》规定：特许是指政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。这是迄今为止关于政府特许及其协议性最为正式的规定。这一规定吸取了20世纪90年代以来有关政府特许规定的内容和经验。这些文件中有法律、规章和规范性行政文件，其中影响较大的是1995年由对外经济合作部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资的通知》和2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》。前者证明政府特许经营是一个源于域外的输入性制度，目的在于吸引外资发展我国的基础设施。[9]后者则成为许多地方发布同类文件的范本或者依据，对国内政府特许的普及和发展产生了持续的重大影响。1995年和2004年的文件代表了我国政府特许制度发展的两个时间节点和时间阶段。

尽管政府特许让渡的决策仍然是政府通过内部程序单方形成的，向受让人的让渡和授权方式是基于政府买方市场的采购过程，但是政府特许协议的内容具有经济上的可交易性，这种经济的可交易性决定了政府特许的协议性内在属性。政府让渡行政权利是为了取得服务性回报，而不是免费的公共资源开放，不是无偿的公共资源使用权的开放，也不是福利性利用权或者消费权的授予，这一点在前面英国特许合同手册中对什么不是特许的界定中已经可以看得很清楚。

但是政府特许的这种可交易性存在有限性和例外排除性，这是与普通商业交易的重大区别。政府特许协议中商业化程度的有限性，源于交易对象及其利益属性客观上存在着公私差别以及公私之间在所难免的冲突。对公共资源经营范围和方式的限制，公共服务不可中断的非经济原则的约束，公共服务项目特有的成本效益计算方式和服务价格的确定方式，都限制了政府特许权的经济交易性，这也使政府特许项目不可能成为暴利性的商业交易。政府特许协议还必须对那些项目中不能够完全转化成为经济交易对象公共事宜做出安排。对那些不能够完全用经济收益来测量和不能用财务原则来处理的公共事宜，可以按照风险管理和行政专有权管理进行处理。对于纳入风险管理的非经济事宜，按照是否可预见程度和可控制与可逆转标准来进行风险等级分类，例如不可控制的传染病蔓延风险。

在政府特许协议中，特许权及其公共资源既是有经济收益价值的交易对象，又是具有垄断性的独占权和具有社会性的公共品。由于可交易对象具有经济性和公共性的双重性质，对于政府特许协议的法律判断就容易产生分歧并因此出现不同的制度安排。一方面，由于强调其经济价值和可交易的财产属性，就产生了接受民法规范并归之于民事合同范畴的可能性；由于看重它的公共品属性及其政府管理的职责，也可被选择归于由公法主导的制度框架之中。在实行公私法划分的大陆法系国家中，法国选择了公法，德国选择了私法。但是无论哪样的倾向性制度选择，都只能说是具有主导性，而不可能绝对地排斥适用其他规则。

德国选择私法的原因，是重视合同的经济财务部分以及基于财务交易形成的契约关系。德国的研究认为，“在采购法上，建筑特许合同，特别是作为《建设法典》第11条上的市政建设合同，究竟是公法上的还是属于私法上的并不具有根本性的重要意义，因为这种区别并不影响采购需求的满足。但是这种区分对于合同的履行是有意义的，在合同内容上涉及实体法的适用，在争议处理上涉及法院的管辖权。”“建设特许合同当事人中的公共方或者是《反限制竞争法》第98条意义上的职能决定者，在建设特许上不属于国家准入意义上的高权许可。相反，它是一个民法上的同意。更确切地说，它是一个为了取得经济上的有偿收益，让对方有期限地使用建筑设施的同意。”[10]德国人看重契约中的财务部分并以此来决定合同的法律属性和法律的适用，但是法国人很早以前就认为：“但是在现实生活中，这样的条款却是特许状中最不重要的部分。”[11]

法国人认为政府特许协议应当属于行政契约的原因，在于强调契约中财务以外条款的“非契约性质”。狄骥论述道：“的确，特许状中的某些条款(比如那些涉及财务的条款)可能创造出了一种主观性的法律地位，因此带有契约的性质。但是，其中涉及服务之运营的那一部分条款却不是这样，政府有权单方修改这些条款，而如果它们是契约条款的话，这种情况是不可能发生的。”[12]至于这种“非契约性质的”条款如何与契约联系起来呢，狄骥的解释是：“由于它们是在一项政府与私人公司之间的协议达成之后才确定下来的，因此它们确实是一种‘法定协定’(loi-conventions)”(本文作者认为这里翻译成为“约定的法”更贴切)。“如果一项公用事业被委托给私人企业进行经营，那么它的组织运营与作用的发挥就是由协议来予以确定的，而就该项公用事业的状况作出规定的制定法，就是一种法定协定。不过它仍然是一种具有制定法特征的制定法，而其中最重要的特征就是，它是一种附有法律约束力的普遍性规范。”因此，行政机关为了保护公共利益作出的单方变更虽然不被认为是违约的，但是由于它产生于契约之中，所以仍然要向私方承担补偿责任，这就是不同于行政机关以单方职权方式决定和履行公共服务职能的地方。至于这种补偿责任的属性，可以另外进行讨论。这样一来，对公共利益的保护和对其他涉及公共因素事宜的处理，就成为确定政府特许协议的中心问题，防止公法责任私法化是处理这一问题的基本原则，也是确定政府责任的基本原则。

在确定政府特许协议法律属性上，还有政府职能或者公共政策的作用问题。法国把政府特许合同纳入行政合同之中的根本理由，其实是行政法的公共服务化即公共服务行政法，从此把是否属于政府的公共服务职能作为划分行政法与普通民事法的主要标准。对此狄骥作过一段非常经典的重要论述：“行政法院在1873年就意识到了这一点，即国家责任不可能是一种过错责任。而普通法院之所以不享有这类案件的管辖权，只是因为它们所处理的正式过错责任。因此，当争议中的问题关系到一项并不带有主权性质的公共服务时，管辖权就应当归于行政法院行事。该项裁决确立了行政案件管辖权的基本原则。它倾向于使行政法院只保留对那些关乎公共服务之履行的案件的管辖权，而无论这些案件所涉及到的行为的性质如何，或者涉及哪个政府部门的利益。”“无论对国家的事务以何种方式来进行管理，其基本观念都是明确的：政府必须履行某些确定的职能。结果，一项公共服务便成了关于某种严格的客观秩序的制度，而这一制度是由一些平等地加诸于政府及其臣民之上的原则来调整的。”[13]由于法国大革命对法国分权体制的历史性作用，法国行政法与民法的划分很大程度上取决于行政法院与普通法院对于案件的管辖权。所以1873年法国权限争议法庭对布朗哥案件裁决形成的判例成为决定案件的行政与民事属性的标准。

我国作为一个转型过程中的发展中国家，行政法和民法案件的划分标准不是非常稳定，受到经济增长需求、国际关系和发展政策的多方面影响，所以判断起来就更容易发生困难。

从1995年引入政府特许的历史看，政府特许经营无疑是一个输入性制度。在政府特许案件民法与行政法的选择上，也是基于国际上发展中国家吸引外资的普遍作法，对政府特许协议争议处理大多以仲裁为主，在法律适用上依据民商法。这样做的目的是吸引外资进行基础设施建设，法律适用的选择优先考虑外国投资者的意愿，以满足外国投资人的利益保护需求。这样做的结果只能更有利于外国投资者，或者说在一定程度上牺牲了投资接受国的一部分国内利益。2004年以后对城市市政公用设施和公用事业中的特许经营争议处理，在本来可以做出新选择的情况下，却沿用了1995年对待外资的作法继续采用民事方式处理争议。我国对待外资的政策和法律一直在进行调整，对待外资的政策是否适宜长期保留下来对待国内投资，也是今天我们所面临的一个问题。

在争议解决方式和法律适用的选择上，现在面临的问题在于是否要继续按照投资人的主体特殊性和投资人的倾向性利益保护需求来决定，还是回归传统的法律制度设计的平等原则，来处理当事人的利益保护和考虑公私利益的平衡。

2013年以来特许经营项目的投资人中几乎没有外国投资人，国内的投资人也是以国有企业为主。我国关于政府特许项目的投资政策，是向各类投资人开放的，包括向境外投资和民营资本投资开放。这就是说，我国目前的投资政策已经实行平等原则并明确反对任何歧视，没有按照投资人的产权和身份进行区别对待，除了由于国家安全理由对外国投资进行的必要审查。因此就没有必要考虑基于吸引外资的过去作法。如果现在没有充分的理由修订《行政诉讼法》关于行政协议和政府特许经营协议规定的话，就应当以《行政诉讼法》的既有规定为基础对政府特许经营协议的法律适用和争议处理制度进行完善。

在政府特许经营的协议中，公共利益和经营者商业利益关系仍然是要加以区分的。实行公法与私法严格分离的法律制度下，对公共利益的法律保护是政府特许制度化安排的中心问题，是决定政府特许协议法律属性和法律适用的主要因素，并且在这一过程中应当遵循避免公法责任私法化的原则。

我国《行政诉讼法》关于行政协议的规定，将重心放在对公共利益及其政府职能的处理上，主要规定政府行使行政专有权引起的合同履行问题，包括单方决定的协议变更和终止。非常明显，这种规定是借鉴法国行政合同制度的结果，政府特许经营协议的法律属性就应当是行政协议。但是根据法国的经验，对于政府特许经营协议中的财务交易部分是要适用民法的。可以进一步研究的问题是，协议中可以适用民法的财务交易争议是作为行政附带民事一并在行政诉讼中解决呢，还是允许可以另行提起民事诉讼或者允许进入仲裁，尤其是对政府的单方面决定没有任何争议的情形下。但是这些问题已经超出了本文的主题，应当在争议解决制度的框架下进行研究。

(责任编辑：马怀德)

【注释】 [1][加]耶斯考比：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》，杨欣欣译，中国社会科学出版社2012年版，第12页。

[2][美]Alan M. Trager, Lubna Anantakrishnan: Public-Private Partnerships: Conditions and Applications in the United States, April 2017.参见《PPP决策参考》，清华大学PPP研究中心，http://www.ppp.tsinghua.edu.cn/.(最后访问时间：2017年6月9日)。

[3][法]Bruno DE CAZALET ：The evolution of the concession and public private partnership legal concept over last 20 years under common law influence ，2014 Int'l Bus. L.J.271, 286(2014). P277。

[4][英] Christopher Clement-Davies: Public/Private Partnerships in Central and Eastern Europe: Structuring the Concession Agreement, 2001 Bus.L.Int'l 17, 46(2001).P18。

[5]顾功耘主编：《当代主要国家公私合作法》，北京大学出版社2017年版，第253页。

[6][英]Crown Commercial Service ：Handbook for the Concession Contracts Regulations 2016，第6项和第7项，Customer Service Desk: 03454102222| www.gov.uk/ccs。

[7]《行政许可法》第12条：“下列事项可以设定行政许可：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。

[8]《行政许可法》第53条：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

[9]1995年《关于以BOT方式吸收外商投资的通知》开宗明义地写道：“80年代以来发展中国家陆续采用BOT方式，将外资吸引到本国的公路、铁路、电站、废水处理等项目中，取得了良好的效果。目前我国也在探讨如何采用BOT方式吸收外商投资于基础设施领域，为了规范此类项目的招商和审批，现就有关问题通知如下：……”。

[10][德]Reidt/Stickler, Dreher/Motzke, Beck'scher : VOB/A §22, Baukonzessionen, Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013.7. Rechtsnatur des Konzessionsvertrages - beck-online, https: //beck-online.beck.de/Print/CurrentDoc?vpath=bibdata%5Ckomm%5CBeckscherVOBKommAKO_2%5CVOBA%5Ccont%5CBecks cherVO….2017/8/31。

[11][法]莱昂•狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第114页

[12][法]莱昂•狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第118页。

[13][法]莱昂•狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第58、141页。a　

【期刊名称】《行政法学研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 6