一、补偿范围or赔偿范围？

行政协议是“为了实现行政管理或者公共服务目标”而签订，也即该类协议的目的具有公益性，政府特许经营协议也不例外。在继续履行特许经营协议不能满足公共利益或对国家利益、公共利益造成严重损害的情况下，行政机关可变更、解除协议。2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条[1]对该问题已作出了明确规定。可见，行政机关除了享有合同法律中法定解除权和约定解除权之外，还具有基于行政优益权的单方解除权。

若是行政机关违法变更或解除行政协议的，需承担相应违约责任，承担方式包括“继续履行协议”、“采取补救措施”或者“赔偿损失”等；而若行政机关基于行政优益权对协议进行合法变更或解除的无需承担违约责任，仅需对企业进行补偿。因补偿责任和赔偿责任分别对应合法行为和违法行为，责任承担的范围和程度也有显著区别，简单理解，补偿责任小于赔偿责任。

合同法领域对可得利益的适用是在违约赔偿的情形下讨论的，因其本质是能履行的合同因一方违约而不能继续履行产生的可得损失。从协议能否继续履行的角度，行政机关行使优益权时，原协议已因不符合公共利益而不具有继续履行的基础，谈不上存在继续履行的可得利益。因此，能否主张可得利益应属于在行政机关违约或违法解除之时讨论的问题，属于赔偿范围。

二、国家赔偿or违约赔偿？

在行政诉讼中认定行政赔偿问题，法院可能倾向于在国家赔偿制度的框架下讨论，而《国家赔偿法》对财产权造成的损害只规定了赔偿“直接损失”，而无间接损失。根据人大法工委对《国家赔偿法》的释义，“直接损失”是指“因不法侵害而致财产遭受的直接减少或消灭，主要是指既得利益的损失或现有财产的减少。”而可得利益属于合同履行后能够取得的预期收益，通常不属于直接损失的范围，因此，在国家赔偿制度框架内主张可得利益很难。

如（2020）鲁行终276号案件中，政府重复授予两家企业燃气特许经营权，在先取得特许权的企业主张赔偿经营性损失，一审法院认为“《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项明确规定了对财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。此处的直接损失是因遭受违法行政行为侵害而使现有财产的必然减少或消灭，其与间接损失相对。间接损失，是指由于侵权人侵害他人财产的行为，导致被害人在一定范围内与财产相关的未来利益的损失。间接损失不是现有财产的减少，而是可得利益的减少。显然，原告在本案中所主张的损失属于燃气特许经营过程中产生的经营性损失，具有一定的期待性和不确定性，属于间接损失范畴，并非行政行为造成的直接经济损失。因此，原告的起诉缺乏事实根据，依法应予驳回。”二审中山东省高院维持了一审观点。

然而，该两级法院对国家赔偿法的适用有僵化的嫌疑。行政协议的“契约性”应得到尊重，特别是目前行政协议的私法特征已得到承认的情况下，应优先适用民事法律的违约赔偿责任，而非国家赔偿制度下的行政赔偿责任，才符合企业参与公共事务、与政府签订行政协议的预期和初衷，同时也可督促政府按约履行行政协议，提高其违约成本。（2019）最高法行申8640号案件中，最高院因行政机关不具有违约行为而未支持原告的赔偿主张，但在说理部分也提到“在解除行政协议诉讼中，行政机关承担违约责任、赔偿可得利益损失的前提在于行政协议已依法成立且其存在违约行为。”

考虑到行政协议有别于纯民商事合同的公益性，以及最终的赔偿负担要国家财政来承受，个案的处理不应走只承认行政性而不承认契约性的极端，或者走向相反的极端，而应根据个案情况做出平衡，既能保障企业的利益，又考量财政的承受能力。

三、能否主张可得利益？

从最高院近年来的三个案例中可初窥法院在判断行政机关行政协议违约时，是否应当赔偿可得利益的一些裁判思路。

（2018）最高法行申154号案件中，因葛店开发区管委会与泓元公司签订了土地置换协议之后，未按约交付置换的地块，被泓元公司起诉赔偿损失。最高院再审认为：“对于再审申请人提出的要求赔偿其因置入土地无法建设导致的经济损失之主张，实际上是要求对其应享有的合同按期履行后可获取的经济利益的赔偿。……尽管一、二审法院已经判决再审被申请人继续履行案涉协议约定的义务，但毕竟再审被申请人逾期十年多未将置换土地交付给再审申请人使用，即便本案二审判决后再审被申请人将置换土地交付给再审申请人，也仅仅是履行了协议约定的义务，并不能弥补再审申请人在这十年多因无法使用该置换土地而失去的经济利益，因此，再审申请人的赔偿请求也属法律规定范围之内的正当诉求，应予支持。”

（2020）最高法行申5229号案件中，潍坊高新区管委会未按照土地出让协议约定履行办理国有土地使用证的义务，被土地受让人起诉赔偿土地增值损失。最高院认为：“《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第十项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法行政行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。财产损害按照直接损失给予赔偿。“直接损失”就是实际损失，包括已经发生的财产损失和必将发生的可得利益损失。未按约定履行协议义务行为违法，造成行政协议相对人合法财产利益损失的，人民法院应当判决行政机关赔偿直接损失。”虽然案件中适用的是国家赔偿法，但本质上却等于支持了合同履行后的可得利益。

以上两个案件虽非特许经营争议案件，但同为行政协议违约案件，在行政机关违约后的责任承担问题上对特许经营案件应具有参考价值。不同的地方在于，特许经营案件中对于可得利益更难计算和证明。（2020）最高法民终896号案件中，最高院未支持北方公司对公路特许经营可得利益的主张，理由归纳起来主要有四点：其一，未签订正式特许经营协议，未形成可得预期；其二，未来是否必然盈利不确定；其三，双方对解除后果已达成回购合意，已包含对损失的弥补；其四，预期可得利益数额未证明。可见，若上述四个方面均满足时，可得利益的主张仍可能得到支持。

关于行政协议或特许经营纠纷可得利益的相关问题，实践中还会结合合同约定、当事人签订合同的预期、双方是否已对赔偿达成合意、具体项目特点而分析，笔者有机会将继续探讨本问题。

[1] 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”

作者：阳光时代律师事务所油气事业部 沈楠忻