案情简介

上诉人陕西滚石新天地文化投资有限公司（以下简称陕西滚石公司）因与被上诉人黔西南州滚石娱乐有限公司（以下简称黔西南滚石公司）、一审被告吴冠秋特许经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初字182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黔西南滚石公司委托代理人伍佰林、陕西滚石公司委托代理胡庆林到庭参加诉讼，一审被告吴冠秋经合法传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。

当事人主张

黔西南滚石公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法认定《滚石新天地KTV特许经营合同》于2015年11月23日解除；3、依法认定本案特许经营期间为2015年10月1日至2015年11月23日止，黔西南无需再向陕西滚石公司支付商标使用费，据此驳回陕西滚石公司有关商标使用费的诉讼请求；4、判决驳回陕西滚石公司其他诉讼请求；5、本案诉讼费由双方依法承担相应份额。

法院查明

一审法院认定事实：2014年9月25日，陕西滚石公司作为许可方（甲方）与加盟方（乙方）吴冠秋签订《滚石新天地KTV特许经营合同》，约定，鉴于：甲方为一家拥有滚石新天地品牌的，经营高品位、高性价比、量贩式连锁KTV的公司，甲方在签订本合同前已根据《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》规定向乙方提供真实准确的基本信息资料和本加盟合同文本，乙方已充分了解加盟甲方KTV所需具备的条件和加盟后的权利义务，乙方承诺其已具备甲方所要求的加盟条件。双方在平等、自愿的基础上经协商就乙方加盟甲方特许经营体系事宜签订本合同。

第一章“特许经营”。1.1“KTV特许”。甲方允许乙方非独占性地使用甲方之“滚石新天地”KTV品牌，特许经营位于贵州省兴义市空白区空白间包厢；乙方保证严格按照甲方的设计、装修标准完成加盟KTV的建设或者改造。1.2“KTV名称使用”。乙方将以以下名称经营管理该加盟KTV，KTV宣传名称及简称为空白；KTV营业执照注册名称为空白。在乙方取得KTV公司营业执照后，甲方、乙方及该公司签订三方转让协议，将本合同整体转让给该公司，由该公司继续享有、承担本合同约定的各项权利、义务，同时乙方为该公司就本合同的继续履行承担连带保证责任。

第二章“特许经营期限”。2.1本合同特许经营期限自加盟KTV正式开业日起算共计空白年（合同年）。

第三章“商标”。甲方已就滚石新天地申请商标注册，为了识别和宣传特许经营服务，甲方将有权不时指定其他名称和其他商标、服务标志、LOGO、商业标记用于该项特许经营。乙方承诺按照约定的权限合法使用甲方商标。

第四章“建筑装修”。乙方必须委托有资质的工程公司或者装修人员进行加盟KTV的建筑和装修，甲方仅作为指导、建议、监督方对该工程项目进行协助、辅助工作，最终选择权由乙方决定。设计图纸需甲方设计部门签字认可。乙方承担KTV建筑装修的所有费用。乙方确定开业日期，甲方需积极配合。

第五章“特许经营加盟费用”。5.1“特许经营商标使用费”，特许经营商标使用费每年24万元，由乙方6个月支付12万元一次给予甲方，即合同生效之日起计算。5.2甲方每月需提取营业额的1.2%作为管理费。

第六章“报告和财务报表”。每个月五日前乙方须向甲方提供上一个月KTV运营的营业收入记录表，另须按时提供全部财务报表和相关报告。甲方有权随时进行账目核对，检查账目需提前三天书面通知乙方。

第九章“人事管理和培训”。加盟KTV的店长由甲方委派，与乙方建立劳动关系，签订劳动合同，甲方委派的店长派驻费用由乙方按月向甲方支付。店长对加盟KTV的日常运营有经营管理权利和义务。甲方有权根据实际需要向加盟KTV派遣其他管理人员，薪资、社保等费用由乙方承担。

第十一章“质检”。加盟KTV装修完毕时乙方应向甲方提出书面申请，邀请甲方委派人员前往加盟KTV进行开业质检，通过开业质检后方能进行试营业。

第十三章“甲方的其他责任和义务”。开业前期，甲方为乙方提供运营手册、KTV的设计指导、开业前期的准备工作以及采购事宜、协助挑选和招募员工、根据实际情况履行培训计划、协助推广营销等工作。开业后为乙方运营提供咨询和辅助工作。

第十五章“甲方终止合同的权利”。15.1无法补救的违约。以下任一情形出现即构成乙方重大违约，甲方有权立即通知乙方单方面终止本合同：（d）乙方未按合同约定的期限支付费用或拒不使用甲方指定的物品而擅自开业，经甲方两次催告仍未改正的。15.2可以补救的违约。以下任一情形出现即构成乙方重大违约，甲方有权立即单方面终止本合同，但是甲方可以给予乙方补救的期限。除非本合同另有约定，补救的期限为从乙方收到甲方的违约通知书之日起30日内：（f）如乙方没有按约投保；（j）乙方过错地虚报KTV的总投资额和总收入额；（k）乙方未按照甲方各项标准、制度（包括运营标准、财务、人事管理等）经营加盟KTV，或以任何方式干预甲方正常经营管理。

15.3如甲方因乙方的违约行为而终止本合同，由于甲方受到的实际损失以及可期待利益等都很难准确地评估，在此前提下，乙方应付给甲方违约金的数额为50万元。

第十八章“转让”。甲方承诺乙方在正式营业后两年（约定年：指正式营业之日起到第二年KTV正式营业日的前一天）以内收回总投资成本。第十九章“保险”。乙方必须对加盟KTV投保财产保险、机器损坏险、公众责任险、现金保险。另载明，甲方向乙方提供的手册（包括但不限于硬件手册、运营手册、培训手册、管理手册、人事手册）乙方必须妥善保管；乙方已完成了加盟方应完成的前期调查工作，包括对KTV运营的预测、各种风险分析；特许经营加盟费是指特许者将特许经营权授予被特许者时所收取的一次性费用，不予退还，包括被特许者获得使用特许者开发出来的商标、专有技术等知识产权所支付的费用。

2014年12月29日，黔西南滚石公司经核准成立，吴冠秋系该公司股东。2015年2月27日，黔西南滚石公司向陕西滚石公司支付了12万元。2015年7月29日，陕西滚石公司向黔西南滚石公司发出《与一格.滚石沟通函》，提出：双方合作一年内，我公司派出专业人士至贵公司进行工作指导、现场调研等，为开业做了充分准备及帮助；

现就以下事项予以沟通：1、贵公司与我公司合作签订的管理费至2015年6月30日到期，望贵公司于2015年7月1日起继续缴纳管理费；2、一格.滚石KTV门头标志必须有滚石新天地字样。2015年10月12日，陕西滚石公司申请陕西省西安市碑林区公证处进行证据保全，2015年10月14日晚上，公证人员与陕西滚石公司委托代理人来到贵州省兴义市桔山街道神奇东路39号“一格.滚石KTV”门前，公证人员对大门口的现状进行拍照后，三人以普通消费者名义进店消费，进入“502”号包间，公证人员用手机对门口大厅、走廊和包间的现状进行了拍照，取得了“一格.滚石KTV消费账单”1张、“一格.滚石KTV超市账单”1张、名片1张、打火机2个，后对打火机进行了拍照，共取得照片14张。后陕西省西安市碑林区公证处出具了（2015）西碑证民字第3740号公证书，该公证书所附照片显示，“刘继雄”名片上印有“一格.滚石KTV”字样，消防疏散示意图、打火机等上有“滚石.新天地+英文字母”组合商标标识，门头上有“一格.滚石KTV”标识。

另查明，2010年3月28日，陕西滚石新天地酒店管理有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，取得第6311633号“滚石”文字商标，核定使用商品为第37类：建筑施工监督、建筑信息、室内装璜等，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止。

2011年6月28日，陕西滚石新天地酒店管理有限公司经商标局核准，取得第7816371号“滚石.新天地+英文字母”组合商标（指定颜色），核定使用商品为第37类：建筑施工监督、建筑信息、室内装璜等，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日止。2013年3月28日，陕西滚石新天地酒店管理有限公司经商标局核准，取得第7816320号“滚石.新天地+英文字母”组合商标（指定颜色），核定使用商品为第41类：表演制作、培训、提供卡拉OK服务、演出、夜总会、娱乐、组织表演（演出）、组织舞会等，注册有效期限自2013年3月28日至2023年3月27日止。

审理中，陕西滚石公司称黔西南滚石公司是实际的被特许人，因并未签订三方转让协议，故吴冠秋没有退出合同关系，还是合同的签约一方。黔西南滚石公司认为其是被特许人。两被告明确愿意在本案中共同承担责任。

陕西滚石公司称其按约向黔西南滚石公司提供了合同约定的员工手册、经营管理框架、培训资料、商标，同意其用滚石新天地注册公司，提出KTV选址意见和装修建议，配合前期消防疏散演练及消防报审，以及后期经营部门的培训等。

两被告称陕西滚石公司未到其经营场所、也未派驻经营团队，实际履行的合同义务仅是允许其使用滚石新天地的商标，其曾提出过异议但无书面证据；另称，其2015年5月份开始KTV装修、2015年9月中旬完成装修，至2015年8-9月取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《娱乐经营许可证》后于2015年10月1日开业，开业前没有要求陕西滚石公司进行质检；因陕西滚石公司未按约履行技术支持义务，其行使顺序履行抗辩权而没有提交营业收入报表；涉案KTV现由其聘请他人管理；截止目前除了已支付的12万元加盟费外没有支付其他任何费用。

陕西滚石公司称其要求支付的管理费用3.6万元，系依据其按照同行业标准推算每月营业额100万元以及1.2%的比例计算；工作人员工资41966元是依据其给予员工的工资待遇以及合同第九章的约定，2015年8月2日后其未委派工作人员；因两被告违反了合同15.1条D项、15.2条F、J、K项等约定，根据约定应支付违约金50万元。

两被告称陕西滚石公司从未按约定指派工作人员，单方制作的工资表所列人员未与两被告建立劳动关系，其不应承担该部分工资；其未按合同约定投保，没有向陕西滚石公司报告过收入所以不存在虚报，其不应承担违约金，且陕西滚石公司主张的违约金过高，应予降低；陕西滚石公司办理公证保全的费用不应由其全额承担，对于其他费用的票据的关联性不认可。

法院认为

一审法院认为，陕西滚石公司作为特许人与吴冠秋所签《滚石新天地KTV特许经营合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。合同签订后，吴冠秋按约成立了运营合同约定的加盟KTV的黔西南滚石公司，并实际由黔西南滚石公司实施涉案加盟店“一格.滚石KTV”的经营和管理，并向陕西滚石公司支付了12万元合同款项、作为涉案合同的被特许人与陕西滚石公司进行业务联系，双方亦认可黔西南滚石公司是被特许人，现陕西滚石公司起诉要求解除合同，两被告均同意解除合同，故认定陕西滚石公司与吴冠秋于2014年9月25日所签涉案《滚石新天地KTV特许经营合同》予以解除，对陕西滚石公司有关解除合同的诉请予以支持。另因各方未按合同约定签订三方转让协议，且吴冠秋明确同意按照合同约定与黔西南滚石公司在本案中共同承担责任，故对陕西滚石公司要求两被告共同承担责任的主张予以支持。

一、关于两被告应否向陕西滚石公司支付2014年9月25日至2016年9月25日的商标使用费36万元、2015年8月至2015年11月的管理费用3.6万元的问题。根据合同第五章“特许经营加盟费用”条款中“特许经营商标使用费每年24万元，由乙方6个月支付12万元一次给予甲方，即合同生效之日起计算。甲方每月需提取营业额的1.2%作为管理费”的约定，表明涉案特许经营加盟费用的支付方式及费用标准为每年24万元的特许经营商标使用费以及月营业额1.2%的管理费。两被告辩称涉案特许经营商标使用费为一次性支付的费用，因合同中有关“特许经营加盟费是指特许者将特许经营权授予被特许者时所收取的一次性费用，不予退还，包括被特许者获得使用特许者开发出来的商标、专有技术等知识产权所支付的费用”的定义不足以否认双方在“特许经营加盟费用”条款中对于该项费用具体支付方式的约定，故对其该辩称理由不予采信。

（一）特许经营商标使用费。2014年12月29日黔西南滚石公司成立，2015年2月黔西南滚石公司向陕西滚石公司支付了涉案第一笔合同款项12万元，陕西滚石公司在2015年7月29日向黔西南滚石公司发出的《与一格.滚石沟通函》提出“贵公司与我公司合作签订的管理费至2015年6月30日到期，望贵公司于2015年7月1日起继续缴纳管理费”，因合同约定管理费按每月营业额的1.2%提取，2015年2月时管理费尚未起算，此前两被告未向陕西滚石公司支付过管理费且陕西滚石公司在本案中主张的管理费自2015年8月起算，说明2015年2月黔西南滚石公司支付的12万元为商标使用费，陕西滚石公司前述沟通函中所称管理费即指该笔12万元且自认为该笔商标使用费于2015年1月起算至2015年6月30日到期。虽然合同约定商标使用费自合同生效之日起计算，考虑到客观上存在陕西滚石公司向被特许人交付、提供约定的商标资源，被特许人着手筹建黔西南滚石公司，所以在合同签订后即使用涉案商标并不具备可操作性，结合陕西滚石公司在前述沟通函中提出的商标使用费的起算时间，应认定涉案商标使用费自2015年1月1日起算。因双方所签《滚石新天地KTV特许经营合同》在本案中认定予以解除，合同解除后两被告即不存在使用陕西滚石公司涉案商标的权利基础，而两被告提出的其已将陕西滚石公司商标撤除的主张不足以否定双方合同有效存续期间的商标使用权利，因此，确定涉案商标使用费的计算期间截止2016年6月。而根据涉案合同有关商标使用费每年24万元的约定，商标使用费的付费标准应为每月2万元。因此，两被告应支付的商标使用费总额为2万元×18个月（2015年1月至2016年6月）＝36万元，扣除已付的12万元，两被告尚欠陕西滚石公司商标使用费24万元，故对陕西滚石公司有关商标使用费的诉请予以部分支持。

（二）管理费。根据合同“甲方每月需提取营业额的1.2%作为管理费”的约定，管理费的提取建立在营业额基础上，现双方对涉案加盟KTV何时营业存在分歧，对各自主张的开业时间无充分证据证明，而陕西滚石公司未根据合同“甲方有权随时进行账目核对”的约定通过行使检查账目权利的方式核查加盟KTV的营业额，现有证据尚不足以证明陕西滚石公司在涉案KTV营业期间完全按照约定履行了相关义务，其主张的管理费依据不足，故不予支持。

二、关于两被告应否向陕西滚石公司支付工作人员基本工资41966元、违约金50万元、交通费4478元、证据保全费用2400元以及因证据保全产生的交通费、住宿费9771.5元的问题。

（一）7名工作人员2015年7月1日至8月2日的基本工资41966元工资。根据合同约定，陕西滚石公司向加盟KTV委派的店长应与被特许人签订劳动合同，另根据实际需要可以向加盟KTV派遣其他管理人员，因现有证据不足以证明陕西滚石公司实际向涉案加盟KTV委派的具体工作人员及其为两被告工作的期间和内容，也不足以证明陕西滚石公司主张的工资即是实际代付的派驻人员的工资以及工资标准符合约定，陕西滚石公司该项诉请依据不足，故不予支持。

（二）违约金。根据审理查明的事实，两被告确实存在未按时支付商标使用费，未提交财务报表等违约行为，因一方面现有证据尚不足以证明陕西滚石公司完全按照合同约定履行了义务，另一方面在合同明确约定“开业前期，甲方为乙方提供运营手册、KTV的设计指导、开业前期的准备工作以及采购事宜、协助挑选和招募员工、根据实际情况履行培训计划、协助推广营销等工作。开业后为乙方运营提供咨询和辅助工作”、“甲方向乙方提供的手册（包括但不限于硬件手册、运营手册、培训手册、管理手册、人事手册）乙方必须妥善保管”的情况下，黔西南滚石公司于2015年2月向陕西滚石公司支付了12万元，但无证据显示在陕西滚石公司起诉本案前两被告曾就陕西滚石公司未按合同约定提供特许经营资源、相关技术支持、管理体系文件等提出异议，或者在开业前要求陕西滚石公司按照合同约定履行相关支持义务、提供相关协助，两被告有关陕西滚石公司未按约提供各项技术支持、管理制度等辩称理由并不客观；而陕西滚石公司就其所主张的两被告的部分违约行为在此前并未提出异议，两被告的违约行为给陕西滚石公司造成的影响和实际损失尚无证据证明，合同约定的违约金50万元相对于涉案合同实际履行期间、以及两被告的违约后果偏高，一审法院结合本案实际情况，酌情确定违约金为10万元，故对陕西滚石公司有关违约金的诉请予以部分支持。

（三）其他费用。关于交通费4478元的诉请，因陕西滚石公司就其该项诉请提供的票据的用途以及与本案的关联性尚不足以认定，故对其该项诉请不予支持。关于证据保全费用2400元以及因证据保全产生的交通费、住宿费等费用9771.5元的诉请，因虽然陕西滚石公司提供的费用票据与本案的关联性难以全部认定，但其为本案诉讼确实采取了公证保全措施、实际支出了公证费和一定数额的差旅费，而该项费用系因两被告的履约行为给陕西滚石公司造成的损失，因此，本院根据本案民事责任的认定情况，酌情确定两被告承担涉案证据保全相关费用5000元，故对陕西滚石公司该项诉请予以部分支持。

判决结果

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告陕西滚石新天地文化投资有限公司与被告吴冠秋于2014年9月25日签订的《滚石新天地KTV特许经营合同》予以解除；二、本判决生效后十日内被告黔西南州滚石娱乐有限公司、吴冠秋支付原告陕西滚石新天地文化投资有限公司商标使用费24万元；三、本判决生效后十日内被告黔西南州滚石娱乐有限公司、吴冠秋支付原告陕西滚石新天地文化投资有限公司违约金10万元；四、本判决生效后十日内被告黔西南州滚石娱乐有限公司、吴冠秋支付原告陕西滚石新天地文化投资有限公司证据保全相关费用5000元；五、驳回原告陕西滚石新天地文化投资有限公司其余诉讼请求。案件受理费13346元（原告已预交），由原告陕西滚石公司负担7340元，两被告负担6006元。