一、通过协商的方式解决侵犯商业秘密纠纷

律师应当注意，由于商业秘密的特殊性，采取行政、刑事、民事诉讼等法律途径解决纠纷并不是优先方案，这些方式都可能会造成商业秘密进一步扩散，而且旷日持久的司法程序，会消耗当事人大量的时间和金钱成本，并会承担不利的诉讼风险。所以司法立案之前，应当优先考虑是否可以通过协商解决的方案解决纠纷。和解同样可以提出停止侵权、恢复名誉、以及赔偿损失的要求，并且可以迅速解决争议、化解矛盾、节约司法资源，让当事人可以用更多的时间精力投入生产经营。但是协商解决方案之前，原告代理律师应当充分了解侵权公司和侵权人的资产、信誉等状况，分析和解成功的可能性及侵权方支付赔偿款的能力，根据法律规定和现有证据分析胜诉可能性及赔偿金额大小，作为谈判的基础，做到心中有数。此外，与对方接触洽商和解之前必须完成证据收集工作，否则可能和解不成反而打草惊蛇，给对方转移隐匿侵权证据的机会。

二、通过劳动仲裁的方式解决侵犯商业秘密纠纷

按照我国《劳动法合同法》第二十三条之规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”有保密义务的劳动者在职或离职后到其他用人单位从事与原用人单位商业秘密有关的业务，给原用人单位造成经济损失时，原用人单位可以把该劳动者及其所在的新用人单位作为共同被申诉人，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。对仲裁裁决不服的，可以在15日内向人民法院起诉。劳动仲裁兼具行政与司法的双重性质，其仲裁结果具有既判力和司法强制力，可以向人民法院申请强制执行，其特点是简捷、快速、灵活并且低成本的解决纠纷。缺点是劳动仲裁主要依据的是2009年修订的《劳动法》，偏重于保护处于弱者地位的劳动者，其体现劳动者的权利优先本位和用人单位的义务本位的立法目的一直饱受企业单位的诟病，因此除非企业有十足的把握能够证明劳动者违反了有关商业秘密的保密义务和竞业禁止义务，并能够应对在劳动仲裁中更加严格的举证责任，否则很可能败诉。如果企业败诉，则会为下一步通过其他诉讼方式追究侵权人的责任带来极其不利的后果，甚至可能丧失诉讼主动权而被侵权员工反咬一口要求支付竞业限制补偿金。所以律师在建议企业选用劳动仲裁的方式解决侵犯商业秘密纠纷时一定要慎之又慎。

三、通过行政举报打击侵犯商业秘密行为

企业一旦发现侵犯商业秘密行为时，如果情况紧急可以根据国家工商行政管理总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》向各级工商行政管理机关申请查处。另根据我国《反不正当竞争法》规定：“由县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。侵犯商业秘密的，监督、检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。” 要求工商部门采取行政强制措施，除了可以申请责令停止侵权以外，还可要求返还载有商业秘密的资料，申请对双方纠纷进行行政调解，并提出赔偿要求。 因此企业在向工商部门举报时应当提供商业秘密及侵权行为的相关证据，包括被申请人所使用的信息与申请人的保密信息相同或相似证据，以及证明被申请人有获取申请人商业秘密的条件。并按照案件的重大、复杂程度，向不同管辖级别的工商行政部门提出。但是工商部门作为国家行政机关只能做出处罚的权利，无权裁定赔偿标准，是否赔偿、如何赔偿，只能对双方进行调解。但即使调解不成，工商局调查取证的证据也可以作为企业将来再通过其他诉讼方式追究侵权人责任时的关键证据。工商管理机关在查处侵权过程中可以对侵权产品进行查封、根据需要查阅、复制与案件有关的合同、账册有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。工商管理机关依法通过以上行为获取的文件、笔录和实物都是证明侵权人侵犯商业秘密的有力证据，这些证据具有很高的证据效力。

四、通过追究刑事责任打击侵犯商业秘密行为

企业商业秘密一旦被侵犯，例如核心研发人员离职带走技术秘密，销售员离职带走客户信息，均会给企业造成重大经济损失。如果不追究涉嫌侵犯商业秘密的行为人刑事责任，将可能造成“军心涣散”。此时，唯有老板狠心“杀鸡儆猴”，通过追究侵犯商业秘密者刑事责任，让窃取商业秘密另起炉灶或另觅高枝的行为人蹲监狱，才能更好的避免发生更多的类似恶劣行为，稳住军心。因此刑事途径是企业保护商业秘密的最强大盾牌，企业通过刑事途径解决商业秘密侵权，还可以收集到一些在民事诉讼当中无法收集到的证据，（如能够反映被告生产、销量、利润的财务资料，如企业财务账册、银行账户流水，以及被告与客户的往来合同和生产技术资料等），在刑事诉讼程序，通过公安机关的介入，可以更快、更好的获得这些证据，迅速制止侵权人继续侵权，既可以追求侵权人的刑事责任，也可以很快获得经济赔偿。但是侵犯商业秘密的案件涉及到非常专业的知识，作为代理律师应当在立案前注意如下几个问题。

1、如何确定侵犯商业秘密罪的追诉立案标准：

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条 侵犯商业秘密案涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）、给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；

（二）、因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；

（三）、致使商业秘密权利人破产的；

（四）、其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

在司法实践中，对于因侵犯商业秘密行为致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，如果必须以法院宣告破产为标准，将会使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破，所以应当作宽泛理解。作者所在律师团队认为只要存在致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，均可视为破产的情形。关于如何理解“造成其他严重后果”则相对更加抽象，司法实践认为如果因侵犯商业秘密行为导致权利人商品滞销，严重积压的；.致使权利人的营利性服务严重受挫的；或者侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的，均可认定为其他严重后果。在目前没有明确司法解释的情况下，有关于“致使权利人破产”和“造成其他重大损失”的认定，可能会出现司法适用标准不统一的情况。就破产而言，一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别；在司法实践里对上述两种情况应当理解为：通过认可的评估机构评估，致使权利人破产或者造成其他重大损失应当分别达到50万元以上。

2、如何确定侵犯商业秘密罪的管辖机关

侵犯商业秘密罪的刑事案件一般选择由犯罪地的公安机关管辖较为适宜。 “犯罪地”，理论上包括犯罪行为发生地，犯罪行为预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等与犯罪活动有关的一切场所，在司法实践中常常是将受害单位所在地列为犯罪地更有利于公安机关查清事实，但也容易带来地方保护，由于受害单位往往是当地的“纳税大户”。作者所在律师团队在多起类似案件的辩护中常常会遇到这个问题，由于管辖异议在刑事案件中没有有效的裁判规则，所以提出管辖异议，基本没效果，因为公安机关已经把案子办成既成事实，就不太可能再移出去审查起诉跟审判。因此立案地点的选择很重要，如果被害单位认为由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以向犯罪嫌疑人居住地的公安机关报案。居住地包括户籍所在地、经常居住地。户籍所在地与经常居住地不一致的，由经常居住地的公安机关管辖。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。

3、如何确认侵犯商业秘密罪的主体

侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，凡具有完全刑事责任能力，即达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人和单位均能构成本罪。一般说来，本罪的主体应当是与受害单位有业务关系的主体，可以是雇员也可以是存在合作或者竞争关系的单位，违反了权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密，过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时考虑的情节。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

4、如何在侵犯商业秘密罪中确认商业秘密

在侵犯商业秘密罪中，我们认为“秘密性”是商业秘密最重要的属性和构成要件，是区别于专利技术、公知技术的最显著特征，法律规定商业秘密的“秘密性”是指“不为公众所知悉”，是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，不属于 “公知信息”或“公知技术”。在司法实践中对于商业秘密“秘密性”的认定，存在较多问题，在国内只有少数知识产权的刑事案件是归口到知识产权庭去审理的，很多地方法院都是普通刑庭法官来审商业秘密犯罪的案件，这就很有可能会带来办案人员是否专业的问题。由于知识产权刑事案件相对其他类型刑事案件要少很多，侵犯商业秘密罪的案子就更少。加之其中还有针对技术问题和犯罪金额如何计算的问题，办案人员不一定都清楚，这就导致沟通起来存在障碍。碰见耐心的办案人员还可以沟通，但粗暴一些的就是直接按鉴定结论去认定，很难有沟通空间。这里说到对商业秘密犯罪的司法鉴定，在实践中问题比较多，这里列举几个问题点供大家参考：

（一）、多重鉴定、重复鉴定现象明显。在侵犯商业秘密案件中经常遇到鉴定机构对技术非公知性的鉴定出现不同意见的情况，这是导致控辩双方意见对立的重要原因；

（二）、鉴定人的专业能力也影响结论的认同性，这给鉴定工作提出了更高的要求，司法实践表明，鉴定人的水平、能力、职业素养参差不齐现象客观存在。在某些情况下鉴定人在某个领域中未必比被告人更精通，这就导致鉴定结论出来后，被告人会提出强有力的抗辩；

（三）权利人对自己认为的技术秘点的梳理往往不符合鉴定的需要，需要鉴定机构的帮助。由于专业性太强，公安机关的送检人员在权利人与鉴定人之间传递信息很难。司法实践中经常会出现鉴定人员与权利人为梳理技术秘点直接沟通的现象，鉴定结论和评估报告往往是依据受害单位单方提交的证据作出的，其结论的公正性难以得到有效保障。

（四）、鉴定人员不出庭。 根据《刑事诉讼法》规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”法律虽然规定鉴定人应当出庭，但刑事案件的常态是大多数法官都认为鉴定人没必要出庭，证人也没必要出庭。

办理商业秘密犯罪案件有两大核心，一个是技术鉴定，二是犯罪金额的鉴定，都涉及专业鉴定，鉴定直接关乎罪与非罪、罪重罪轻。老百姓常常认为鉴定很公正，但事实上很多的鉴定，律师也看不懂。为了搞清楚，作为辩护律师的时候，我们都会申请鉴定人出庭，这样可以通过发问揭露他的错误。可是，刑庭的法官常常不同意鉴定人出庭，面对鉴定人不出庭，该怎么办？如果提出鉴定有问题，办案人员反复强调鉴定人的资质，鉴定程序是公正的，又该怎么办？所以有关鉴定机构的合法性，鉴定人的鉴定资质，鉴定程序等问题都是代理律师应关注的重点。

5、如何确定侵犯商业秘密罪的量刑标准

如果侵犯商业秘密罪的罪名一旦成立，被害公司的重大损失金额或者被告的非法所得的认定则是确定侵犯商业秘密罪量刑标准的关键，这些直接关系到被告最后所需要付出刑事责任的大小。所以这是代理律师需要关注的另一个重要着力点。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位实施刑法第二百一十九条规定的行为之一的，按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，按照《刑法》侵犯商业秘密罪的有关规定处罚。另根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。但商业秘密与专利技术属于完全不相同的保护方式。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公开技术方案而取得技术垄断的实施权，除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。在专利权案件中，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密并不一定占有垄断地位，权利人拥有商业秘密不代表着其他同业竞争者不能拥有同样的商业秘密。因此权利人拥有的商业秘密是否独一无二？侵权人生产的具备该商业技术秘密的产品数量是否必然会造成权利人正常销售数量的减少？侵权所获得的利益是否就应当归属于权利人？在相同产品的市场中两者的关系是否一定具备非彼即此的替代关系？如果公诉机关没有确实的证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也没有证据能够反映该技术领域只有权利人和被告人两家主体，相反如果被告有证据表明了市场存在多家同业竞争者，其他的同业竞争者也会满足购买者的需求而造成权利人销量的减少，那就无法被证明被告的非法所得和权利人的利益损失，严重的后果可能会造成被告成功脱罪或被轻判。

以上总结了律师在办理侵犯商业秘密罪刑事案件时需要注意的五个问题点，但在司法实践中遇到问题还远远不止这些，比如受害公司到公安机关报案，通常都会得到侵犯商业秘密案件不容易被受理，公安机关要求受害公司自己整理相关的证据、鉴定素材。另外有关于如何有效组织证据？如何归纳秘密点？如何组织司法鉴定？如何制定一套整体方案确保窃取商业秘密的人员归案？为避免本文公开后，使更多有侵犯商业秘密的人产生 “反侦察能力”，本文作者在这里仅用有限的篇幅对办理侵犯商业秘密罪的策略进行概略的论述，同时也建议受害公司聘请精通商业秘密案件的律师代理此类案件，否则很容易打草惊蛇，功亏一篑。

五、通过追究民事责任打击侵犯商业秘密行为

根据我国《民法通则》、《反不正当竞争法》等法律规定，企业如果发现商业秘密被侵犯，还可以直接向人民法院起诉，向人民法院提起诉讼时，代理律师必须注意正确处理案由、诉讼时效与管辖、证据收集、选择被告主体和确定赔偿金额等问题，在办案时需要非常注重诉讼策略和技巧。以下将就该案在民事诉讼中需要重点关注的问题点展开概述。

1、如何选择民事案由

在司法实践中涉及到侵犯商业秘密的案件是不一定要执着于“侵犯商业秘密”这一种案由的，在司法实践中可以考虑选择违反《保密协议》或保密条款的违约之诉，也可以选择以侵犯著作权或者不正当竞争的侵权之诉，按照我国目前的法律规定，在选择案由时违约之诉和侵权之诉只能二者择一，但是二者的法律适用、诉讼方向、管辖都会有所不同，因此代理律师必须根据案件的不同情况进行思考判断，选择最优的诉讼方案。在侵犯商业秘密案件中，原告败诉的最大部分原因是因为无法证明商业秘密的成立。因此如果在是否构成商业秘密方面不太有把握时，建议考虑选择“以违反保密协议”、“侵犯著作权”、或“不正当竞争”等其他案由，甚至可以考虑以综合的手段达到最终胜诉的目的，比如在本文第一部分案例概述中：计算机软件本身可以构成商业秘密，但计算机软件代码本身也受著作权法保护。

2、如何选择法院管辖

在司法实践中涉及到侵犯商业秘密案件的管辖，主要有两个问题需要思考：

（一）侵犯商业秘密案件的级别管辖。根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》中确定知识产权法院管辖所在辖区内的技术秘密民事和行政案件。部分地区的基层法院经过批准可以受理不正当竞争民事第一审案件。因此侵犯商业秘密案件一般由中级人民法院管辖，但这里仅限技术秘密民事案件。由于商业秘密还包含技术信息和经营信息，该规定只是确定由知识产权法院管辖侵犯技术秘密的民事案件，而侵犯经营信息的民事案件，还是需要按照民事诉讼的一般级别管辖规定处理。

（二）、侵犯商业秘密案件的地域管辖。当发生商业秘密侵权纠纷时，商业秘密权利人需要选择有利于自己的诉讼类型，既可以选择提起侵权之诉，也可以选择提起合同违约之诉。当选择合同违约之诉时，则适用有关合同案件的地域管辖规定。如果选择侵权之诉，则根据《民事诉讼法》第二十八条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。” 以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十四条“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。由此可见，因侵权行为提起的诉讼，可由被告住所地、侵权行为实施地、侵权结果发生地法院进行管辖，当被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。再根据《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中指出的：“在知识产权侵权纠纷案件中，‘侵权结果发生地’应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。” 因此作者认为侵权人制造侵权产品的过程应当被认定是使用商业秘密的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果也同时发生。从而认定使用商业秘密的行为实施地也是侵权结果发生地是有法律依据的。 但这里要注意的是侵权产品的销售地通常不能被认定是侵犯商业秘密行为的实施地和侵权结果发生地。

3、如何确定起诉举证责任

根据最高人民法院司法解释规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当举证证明如下事实：

（一）其拥有的商业秘密符合法定条件（商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等）；

（二）对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同；

（三）被告采取不正当手段的事实。在解决民事证据取证难的问题上，建议商业秘密权利人考虑通过前面介绍的行政处罚或者刑事追究的手段先行介入，解决了取证难的问题后，再进行民事诉讼索赔，这样胜诉的把握将会大大增加。

4、如何选择司法鉴定

侵害商业秘密纠纷案件中的司法鉴定主要有两类：一是鉴定商业秘密权利人技术信息在某一时间节点前是否属于非公知信息；二是商业秘密权利人与侵权人的技术信息是否相同或实质性相同。第一类鉴定是在“查新”的基础上论证“不为公众所知悉”的过程，即是确定商业秘密是否存在的过程；第二类鉴定即“同一性”鉴定，即便存在商业秘密，如果侵权人实施的技术信息与商业秘密权利人不同，同样不构成侵害商业秘密。但并不是针对每一个商业秘密类案件的“秘密性”都要进行司法鉴定，只有对采取其他方式难以认定的专业技术事实问题，才建议选择司法鉴定。

5、如何选择被告

起诉之前选择与确定商业秘密案件的被告非常重要，在侵犯商业秘密案件中，侵权员工往往是在新工作单位的默许下甚至是教唆下实施的侵权行为，所以在侵权员工与侵权单位中选定被告是有一定技巧性的。鉴于侵权员工所在侵权单位具有赔偿能力，便于判决后顺利执行赔偿款，以及提出要求其停止侵权的诉讼请求。将侵权员工与侵权单位列为共同被告是最佳选择。但缺点是选择将侵权单位作为共同被告后会增强被告的抗辩能力。所以如果单独将侵权员工列为被告，可以将其孤立，由于其抗辩能力不强，有利于顺利取得胜诉判决书或调解书；但是侵权员工一般赔偿能力有限，而判决书并不会直接判决其所在侵权单位停止使用原告的商业秘密，需要另案起诉才能达到要求其侵权单位停止侵权的目的。很多时候权利人起诉的目的并不在于得到多少赔偿，停止侵权才是最直接的诉讼目的。因此，我们一般建议直接将侵权员工与其所在侵权单位列为共同被告起诉。

6、如何证明原告采取了保密措施

根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。 因此即使商业秘密权利人的商业秘密具有秘密性，如果不采取保密措施，使商业秘密处于想知道就知道的状态，商业秘密权利人提出侵权人侵犯商业秘密的主张就无法成立。但所谓的“保密措施”并非要求权利人将保密做到天衣无缝，司法实践中只要 “合理”即可。所谓“合理”是指采取的保密措施应当与该信息的商业价值相适应。保密措施的合理性判断只能在个案中综合具体情况来认定。人民法院一般会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人获得该信息的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。关于保密措施有两个问题需要注意：

（一）、保密义务与竞业禁止义务的区别

保密义务属于法定义务，目的是防止侵犯权利人的知识产权，不需要以支付保密费作为对价，也可以没有时间限制。竞业禁止义务，是基于当事人之间的约定而产生，并以支付经济对价为前提，没有约定则没有义务，没有对价亦无义务，《劳动合同法》规定的竞业限制的期限一般是两年。由此可见，违反竞业禁止义务并不必然违反保密义务，反之，员工解除竞业禁止重新择业，也并不影响其继续承担商业秘密的保密义务。如果用人单位没有明确员工需要保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息范围，则不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

（二）、如何认定权利人采取了与其主张的商业秘密相适应的保密措施

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。” 因此权利人采取的保密措施应当是充分表明了权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体。在司法实践中虽然权利人在劳动合同中签订有保密条款，但如果被要求保密的内容不明确，则不能证明采取了必要的、合理的保密措施。双方仅在所签订劳动合同的解除条款中，空泛笼统的载明“乙方要保守甲方技术经营机密”，而未明确保密的具体内容及范围，则无法认定员工已经知悉权利人希望保密的商业秘密范围，也就无法认定权利人对商业秘密采取了必要的保密措施。进一步则无法认定员工对其工作中所掌握的相关信息的使用具有主观恶意。

7、如何证明被告实施了侵犯商业秘密的行为

商业秘密侵权行为一般具有秘密、隐蔽的特点，所以如何用直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难。在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“接触加实质性相同”原则：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告有接触商业秘密的便利条件，原告的证明责任就完成了。此后，被告如无法举证证明其获得该商业信息的正当性，则推定被告构成侵权。

六、如何确定侵犯商业秘密案件的经济损失

由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息，是无形资产，侵犯商业秘密，不仅直接表现权利人现实利益的缩减，也可能表现预期利益丧失，在司法实践中，无论是刑事案件还是民事案件，在计算权利人一方的损失时，通常都会遇到举证困难的困惑。按照我国法律规定的“损失填平”原则，侵权人应当承担的民事赔偿属数额应该等于给权利人造成的损失额。根据商业秘密不同于普通财产案件的特殊性，目前对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说、合理估算等几种主要方法。但这些计算方法都具有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路：

1、计算直接经济损失法

即计算权利人在被侵权期间所失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的减少就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

2、计算成本法

审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内被广为扩散、传播，使权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性，并已经失去采取保密措施的价值。

3、计算许可使用费法

即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人没有履行合同的情形。

4、计算侵权人获利法

如果在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，还可以根据《专利法》第六十五条之规定，通过反推，举证证明侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润来作为权利人的损失额。由于立法和司法解释没有明确是计算侵权人的销售利润？还是营业利润？还是净利润？利润是否包括预期利益？ 在司法实践中经常采用的方法是：采用被告侵权人获利额时已经实际获利和必然获得的利益，即以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以采用销售额乘以平均利润率为计算公式，同时按照同期银行贷款利率计算利息。

5 抽象计算方法

也称估算法或客观计算方法，是指按照诉讼时社会同类行业一般情况而确定赔偿额的计算方法。是指法院或者仲裁机关在难以确定权利人损失数额或者难以确定侵权人所得利益数额时，可根据案件的具体情况，责令侵权人支付一个大致相当的赔偿数额。在某些情况下，也可以受损方请求赔偿的数额为基础，根据公平原则判定应当赔偿的可得利益的损失。如《专利法》规定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

6、相关法律依据

目前在我国法律中关于如何确定侵犯商业秘密赔偿损失的金额，主要有以下法律规定：

《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

根据上述法律规定的规则，原告代理律师在民事诉讼中应该合理确定诉请请求的金额，避免过高或过低。过低对原告不利，过高则法院要求原告承担部分诉讼费用。虽然根据《民事诉讼法》规定的规则，案件受理费、保全费、鉴定费等由败诉方承担，但判决的赔偿额与原告主张的数额存在较大差距时，法院应会考虑原告诉讼请求与判决金额之间差距大小的基础上承担部分案件受理费。在上述因素的基础上，还需要考虑诉讼时效问题。一般侵犯商业秘密的诉讼时效只有两年，起算点是自原告知道或者应当知道其起诉的被控侵权行为侵害其商业秘密权利之时向后计算2年，超过2年的，如被告依法提出诉讼时效抗辩的情况下，原告可能会丧失其商业秘密侵权之诉的胜诉权。但这里仅仅是指被控侵权行为发生后便停止而非持续状态的情形。如果侵犯商业秘密的行为一直在持续进行，则商业秘密权利人随时可以提起诉讼予以救济，而不会因诉讼时效问题承担败诉风险。但是，对于持续侵犯商业秘密已经超过2年以上的，在确定侵权损害赔偿责任时，还应当适用2年普通诉讼时效期间。即原告知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失；如果知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，原告就只能主张起诉之日前两年内的损失。

七、被警告侵权人如何应对侵犯商业秘密纠纷案件

作为被警告侵权人在接到权利人发起的侵犯商业秘密控告后，并不是只能被动的应诉，在司法实践中，进攻往往才是最好的防守办法，当被警告人如果受到了来自特定商业秘密权利人发出的侵权威胁，但权利人未在合理期限内依照法定程序请求解决有关争议，此时被警告人便可以相应案由提出诉讼，阻止权利人进一步通过法定程序损害被控侵权人的利益。此类诉讼是指被警告人向商业秘密权利人提起的，请求确认其有关行为不侵犯该商业秘密的诉讼。此类诉讼可以有效的抵御商业秘密权利人的滥诉行为，杜绝权利人的权利滥用，促使权利人正当、合理地行使权利。其次，可以使被警告人的知识产权得以稳固，特别是对于商业秘密来说，因其内容不为公众所知悉，更容易使公众对被警告人的技术权利产生动摇。所以为了消除被警告人知识产权的不稳定状态，使企业能更好的继续生产经营，是被警告侵权人可以用来提出诉讼以维护自身权利的法理基础。另外，请求确认不侵犯该商业秘密的诉讼还有利于节约行政、司法资源，避免因权利人滥用权利而导致大量行政、司法资源的浪费，从而使各方利益尽快得以平衡。

1、被警告侵权人如何选择诉讼案由

根据2011年2月18日最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中列举了请求确认不侵犯专利权纠纷、请求确认不侵犯商标权纠纷、请求确认不侵犯著作权纠纷等案由，由于商业秘密较之专利、商标、著作权等其他知识产权，处于保密状态且具有“不为公众知悉”的条件，因此在确认不侵权案件中无法进行侵权特征的比对，所以《民事案件案由规定》中没有包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷的案由。但根据最高人民法院于2009年4月21日发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第13条规定：“完善确认不侵权诉讼制度，遏制知识产权滥用行为，为贸易和投资提供安全宽松的司法环境。继续探索和完善知识产权领域的确认不侵权诉讼制度，充分发挥其维护投资和经营活动安全的作用。除知识产权权利人针对特定主体发出侵权警告且未在合理期限内依法提起诉讼，被警告人可以提起确认不侵权诉讼以外，正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，也可以提起确认不侵权诉讼。探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题，既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。”由此可见，最高人民法院是充分鼓励各级法院积极探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题。

2、被警告侵权人如何选择诉讼管辖

如何确认不侵犯商业秘密纠纷案件的管辖问题是此类案件的一个难点。因为此类案件从属于确认不侵权纠纷，从目前国内相关判例来看，司法实践中已经基本明确了确认不侵权纠纷案件的管辖原则应当依照民事诉讼法第二十八条的规定确定地域管辖。即确认不侵权纠纷可以适用侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。确认不侵权的诉讼请求，就其内容实质上是对原权利人实施的某一行为是否构成对被警告人依法享有的某项权利的侵犯，而向人民法院提出的一种确认请求。因此人民法院审理此种纠纷所适用的法律与审理民事侵权纠纷是一致的。但这里要说明的是，上述“侵权行为地”是指知识产权的侵权行为地，即商标、专利、著作权、商业秘密的侵权行为地，而并非权利人发出侵权警告行为之地。由于此类型案件都是被警告一方作为原告提出诉讼，故大多都选择对自己有利的管辖。如被警告人和权利人双方住所地在同一地区，则选择权利人所在地或侵权行为地法院管辖并无区别。如若被警告人和权利人双方住所地并不在同一地区，那么被警告人多数选择侵权行为地法院管辖，因为这实际上是由被警告人（原告）住所地法院进行管辖，避免了因到权利人住所地法院诉讼而支出的诉讼成本及诉讼风险。

3、被警告侵权人起诉确认不侵犯商业秘密纠纷案件应当注意的问题

从司法实践来看，律师在办理此类确认不侵犯知识产权纠纷案件时，除应把握我国《民事诉讼法》规定的起诉条件外，还应该需要注意如下问题：

（一）、被警告人在提起确认不侵权诉讼前，如权利人已经提出侵权诉讼，则人民法院有可能会将在先之诉吸收在后之诉合并审理。如被被警告人提出的确认不侵权诉讼并已由人民法院判定不侵权，则权利人再提起侵权诉讼时，法院则会不予受理。但如权利人提起侵权之诉并已由人民法院做出判决，则被警告人再提起确认不侵权诉讼时，法院也会不予受理。由此可见，无论是侵权诉讼还是确认不侵权诉讼，其所要解决的问题是基本上同一的，即“是否构成侵权”，两类诉讼之间存在着一定的制约关系，即其中一类诉讼的结果一旦确定，也同时宣告另一类诉讼的结果已经确定。

（二）、被警告人起诉时需要掌握受到了权利人发出的侵权警告威胁的具体证据，比如向被警告人发出了警告函；不断向相关部门投诉、举报；向法院起诉后又无故撤诉；或向媒体或公众散播所谓的侵权事实等。

（三）、被警告人已经使用书面方式催告权利人行使权利，而权利人怠于行使权利，不向行政机关、司法机关或通过其他合法途径寻求救济。根据最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条认为：权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

（四）、被警告人的生产经营确实因侵权警告受到不利影响，从而导致相关权利陷入不稳定状态。这其中包括：受到来自商业秘密权利人的侵权指控威胁、警告、投诉、举报，或不断向公众和媒体散播所谓侵权事实等行为，而使被控侵权人自身权利遭遇不稳定，对生产、生活造成了不利影响，这种影响包括直接损失和可以遇见的间接损失，比如：导致客户流失、商业谈判中断、经销商退货、生产停滞、或因侵权诉讼而中断上市进程等，但如果被警告人的生产经营未受到不利影响，则请求确认不侵权的诉讼也就失去了意义。

（五）、被警告人在确认不侵权诉讼中要求法院确认不侵权的理由可以使用在侵权诉讼中使用的所有不侵权抗辩理由，比如：专利侵权纠纷中的现有技术抗辩、先用权抗辩；商标和著作权侵权纠纷中的合理使用抗辩；商业秘密侵权纠纷中的反向工程抗辩、公知信息抗辩等等。

（六）、 在商业秘密确认不侵权案件中不必以知晓权利人的商业秘密为前提，如被控侵权人有证据证明其技术信息或经营信息有合法来源，比如：通过反向工程获得，或有证据证明其技术信息属于公知技术，那么即便这些信息与权利人的商业秘密相同，也不能认定侵权成立，这是商业秘密权利的非排他性所决定的。所以，被控侵权人是否知晓权利人的商业秘密，权利人是否愿意向法庭提交其商业秘密，被控侵权人的技术信息或经营信息与权利人的商业秘密是否相同均不重要，重要的是被控侵权人提交的证据能够说明其使用的信息来源合法，那么法院就应当做出不侵权的判决。

八、结语：

商业秘密既可以是技术信息也可以是经营信息。但在办理侵犯商业秘密案件的司法实践中，对技术信息的侵权比较常见，经营信息的案子则相对不多。作者认为作为代理律师办理此类案件时最关键是要严格把握认定商业秘密的三个条件来证明商业秘密的存在：即不为公众知悉、实用性、以及合适的保密措施。另外还需要谨慎考虑有关诉讼程序的问题，是选择先刑后民，还是先民后刑？商业秘密的权利人出于“杀鸡儆猴”的心态通常会首选先刑事后民事。但司法实践中，先刑事后民事的诉讼策略也会存在一定问题。商业秘密的权利人通过公安机关立案侦查，往往处于强势地位。在认定涉案技术是否“不为公众所知悉”的司法鉴定中，往往只是权利人或者公安机关单方面提供鉴定材料，就有可能存在提供的材料并不充分的问题。如果鉴定机构采用相对秘密的鉴定方法，就更加有可能会出现不准确的鉴定结论。等案件到民事诉讼中，却有可能会发现这个案件不构成商业秘密。这是因为，在民事案件中，被告方可以有充分的诉讼权利，在司法鉴定时所提供的资料都必须经过双方质证，被告能明确指出资料的来源。为此，代理律师在办理侵犯商业秘密案件时，要本着对当事人负责的态度充分考虑当事人对诉讼风险的承受能力，根据对相关证据的把握程度，考虑先民事后刑事办案的策略也未尝不可。

以上是本文作者根据相关的法律法规，结合所在律师团队代理过的多宗侵犯商业秘密案件实务中总结的一些粗浅经验体会，希望能对同行们有所帮助，但这里仅是一家之言，还请同行们批评指正。

本文作者也同时提醒，在当今国家鼓励大众创业，万众创新的好时代，特别是在新年开始，猎头大肆出动游说的当下，年轻人创业或更换更好的工作时应该从多个角度的去思考自身的未来发展方向，不要急功近利，不要单纯被所谓下家的高薪酬所吸引，脑子时刻要有法律意识，职业的发展必须是不侵害他人的合法权益为前提，千万不能触碰侵犯他人商业秘密这条红线，避免做出贻害终身的不理智行为。

最后，再简要陈述下知识产权律师在担当侵犯知识产权刑事案件辩护人的优势。发生侵犯知识产权刑事案件时，被害人是请刑事律师还是请专业的知识产权律师代理更为有利？作者认为，这是个伪命题，刑事诉讼属于基本功，几乎每一位律师都担任过辩护人，但是，绝大部分律师不一定接触过知识产权案件，由于知识产权律师大多具有理工教育背景兼具法律实务经验，且拥有专利代理人资格，其中很多还是某一行业领域的专家，所以，知识产权专业律师在办理侵犯知识产权犯罪的案件时，专业优势更加明显。我们在倡导专业化律师的同时，不能把问题绝对化。因为，没有绝对的专业化，专业化的尽头，都是交叉复合化。知识产权律师更加善于抓住本领域知识更新，其专业背景更有助于辩护效果的体现。

参考文献：

1、《商业秘密保护实务精解与百案评析》------- 唐青林主编2011 年3月中国法制出版社出版

2、《浅谈确认不侵犯商业秘密案件的诉讼思路》朱妙春著《中国发明与专利》2013年第5期