一、二手房中介合同的疑难点

（一）在二手房中介合同中关于“跳单”行为的认定

所谓“跳单”又称“跳中介”，是在中介人向委托人提供中介服务后，委托人利用介人提供的服务，而甩开中介人私下与相对人订立合同，或者另行委托其他中介人与相对人订立合同的现象。具体指房屋买卖合同的买受人或出卖人已经与房产中介机构签署了看房确认书、委托购房或卖房协议，房产中介机构也已经按照协议履行了提供独家房源信息并带领看房、促使房屋买卖双方见面洽谈等促进交易的义务，但房屋买卖合同一方或双方为了规避或减少按照协议约定履行向房产中介机构交付中介费的义务，避过房产中介机构而私自签订房屋买卖合同的行为。

《民法典》第965条规定了委托人接受中介服务后绕开中介人直接与（合同）相对人订立合同的情形（即“跳单”的规定）。与《合同法》相比，本条系新增条文，对中介合同中的“跳单作了规定。跳单”在中介合同中时有发生，尤其体现在二手房屋买卖代理纠纷中。之所以容易发生“跳单”，是由中介合同的特征决定的。在中介合同中，当事人双方掌握的信息不对称，中介人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会而取得报酬。与此同时，委托人如何利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，难以为外人察觉，况且此时委托人尚未支付中介报酬，这就容易产生道德风险的问题。实践中，中介公司为保护自己的合法权益，往往在中介合同中约定禁止“跳单”的条款。但是，由于缺乏法律规定，当事人在中介合同中约定的禁止“跳单”条款法律效力如何以及何种情况构成“跳单”违约，认识不一。指导案例1号《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》[16]衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。

（二）二手房中介合同中报酬请求权的实现

中介人达成媒介中介或报告中介目标时具有报酬请求权，但该报酬请求权并非中介人所负担义务之对价；中介人原则上并不负担积极义务，只承担消极的告知义务。中介人并不负有积极查找、调查交易对手或交易对象的义务，只是负有如同《民法典》第962条规定的消极的如实报告义务而已。对于中介合同中中介人的报酬请求权，可基于中介合同签约是否成功来具体分析：

1.签约成功后委托人支付报酬的条件

《中华人民共和国民法典》第九百六十三条规定了中介报酬的支付和中介活动费用的承担。中介人促成合同成立的，委托人应当支付报酬。中介报酬在中介合同中没有事先约定的，不影响合同的效力。此时中介人虽有报酬请求权，但需自己负担中介活动的费用。

若委托人构成“跳单”，应向中介人支付报酬的报酬性质：

根据《民法典》第965条规定，委托人构成“跳单”行为的，应当向中介人支付报酬。那么对于报酬的性质，有不同的理解。一种观点认为，它属于委托人应承担的违约责任；另一种观点认为，它属于中介合同的对价。这种观点认为，委托人向中介人支付报酬是附条件的，需以促成合同成立为条件，而根据《民法典》第159条规定（《合同法》第45条），附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。因此，如果委托人“跳单”而不正当地阻止报酬支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向中介人支付报酬。

我们认为第一种观点更为合理。理由如下：第一，“跳单”发生在中介合同成立、生效后的履行阶段；第二，附条件的民事法律行为，当事人阻止的是合同效力的成就，而“跳单”并未阻止合同生效，而是委托人利用了中介人提供的信息、机会等条件却不通过中介人而达成买卖交易的行为，违反合同诚实履行的义务；第三，实践中，中介人享有的报酬请求权，往往不仅因为其提供了有用的信息。比如，在二手房买卖合同中，中介人与委托人约定的报酬，需要中介人履行一系列合同义务，包括提供有用的房源信息、带买方看房、协助双方商谈价格、协助办理贷款、协助办理产权过户等。实践中，委托人“跳单”经常发生在看房之后，订立买卖合同之前。此时，中介人仅履行了部分合同义务，如果要求委托人支付约定的全部报酬，违反权利义务一致的原则。

综上，中介人与委托人签订的中介合同，约定禁止“跳单”条款，并且约定“跳单”的违约责任；如果当事人没有约定的，按照《民法典》第965条处理，委托人应当向中介人支付报酬。至于支付的数额，可以考虑中介人提供服务的程度，进行具体判断。

2.签约未成功委托人的权利

《中华人民共和国民法典》第九百六十四条原为《合同法》第427条，内容基本未修改，仅作了一些文字调整，将“居间人”修改为“中介人”，将“要求”修改为“请求”；另外，将“可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用修改为“可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用”，增加了“按照约定”。本条规定包括以下两个方面的内容：

第一，中介人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。一般来讲，中介合同是双务有偿合同。中介人的义务是促成合同成立，委托人的义务是向中介人支付报酬。因此，中介人请求委托人支付报酬的前提是其促成了合同成立。如果没有“促成合同成立”，中介人不得请求支付报酬。即使请求，委托人也可以拒绝，法院也不会支持。

第二，中介人未促成合同成立的，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。之所以这样规定，是因为中介人在向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的过程中，需要支出一定的费用，如中介活动中支出的交通费等。此处所称的报酬和费用性质不同：前者属于中介合同中涉及的一笔款项，学理上讲“报酬”，是中介人服务成果的对价；后者不属于中介合同中涉及的一笔款项，“费用”不是中介人服务成果的对价，其属于在促使合同订立的活动过程中(但合同并未能够促成)而支出的一些必要费用，如前所称的交通费等，其不能称为“报酬”，只能称为支出的“必要费用”。

本条规定在《合同法》第427条规定的基础上，增加了“可以按照约定”。对此，有两种观点，一种观点认为，委托人和中介人只有在合同中明确约定“合同不成立的，由委托人支付从事中介活动支出的必要费用”的，中介人才能请求委托人支付必须的费用；另一种观点认为，委托人和中介人在合同中明确约定“合同不成立的，由委托人支付从事中介活动支出的必要费用”的，从其约定；没有约定的，中介人也有权请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。本条之所以增加“可以按照约定”，主要是尊重合同当事人的意思自治，强调合同的私法性质。本文认为，第一种观点更为合理。

但在委托人与中介人成立中介合同后，委托人利用中介人提供的交易机会和媒介服务，最终与相对人订立了合同，若双方如约履行居间合同，委托人应当对支付中介报酬有预期，支付报酬系其应履行的合同义务。但委托人在接受并利用中介服务后绕开中介人直接与相对人订立合同，实际上系一方面利用中介人提供的信息和服务，一方面又绕开中介人与相对人直接订立合同，使中介人得不到报酬，委托人以此方式不支付中介费的行为违背了诚信原则，不利于鼓励诚信交易，仍应按约向中介人支付相应的报酬。[17]

（三）“禁止跳单条款”在二手房中介合同中的分析路径

房地产委托代理中的独家代理条款是指受托人与委托人签订协议，在约定好价款以及其他特定事项的情况下，约定委托人的明确的特定房产房屋在一定期限内只委托该受托方进行销售的协议。即为实践中的“禁止跳单”条款。

在《虎林市盈德房地产经纪有限公司诉丛某某居间合同纠纷案》一案中，法院认为：跳单条款的本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息跳过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法获得应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重一方责任排除对方主要权利的情形，应为有效。衡量被告是否跳单违约的关键，是看被告是否利用了原告提供的房源信息、机会等条件，如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则被告有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成跳单违约。

另外，禁止“跳单”条款也可能存在显失公平的情况。比如，多个中介人掌握了同一房源信息，有的中介人在禁止“跳单”条款中约定：中介人带委托人看房后，委托人不得私下或者通过其他中介人与合同相对人订立合同，否则需要支付相当于中介报酬的违约金。该条款意味着中介人带领委托人看房后就可以“旱涝保收”，不论该中介人报价是否偏高、服务质量如何、中介报酬是否偏高等，委托人如果打算购买该套房屋，只能选择这家中介人进行交易，否则就构成“跳单”违约，要支付相当于中介报酬的违约金。对此，我们认为，中介人带着委托人看房，付出的劳动是有限的，而在多家中介公司掌握同一房源信息的情况下，各家中介的报价和服务可能存在较大差异，如果某个中介人以有限的付出限制买方的选择权，双方利益是明显失衡的，在这种情况下，委托人如果认为显失公平，可以申请变更或者撤销该条款。

（四）中介合同“参照适用委托合同”规则的评析

中介（居间）与委托之间也具有共同的特点，均是劳务提供类合同，在事务处理方面具有一定的相似之处。《民法典》第966条正是从其相似性角度入手，就中介合同与委托合同的关系作出了规定。《民法典》第966条规定：“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。”但与此不同，在《民法典》之前的《合同法》对此并未予以规定。《民法典》该条规定的出台，也有一个逐步发展的过程。对此，对于委托合同的哪些条款中介合同可以“参照适用”，我们可以逐条分析：

1.《民法典》第921条规定的事务处理费用问题。委托合同中以委托人承担费用为原则。在《民法典》963、964条中，明确了中介合同的费用原则上由中介人负担，只有未促成合同成立时，中介人才可以按照约定请求委托人支付必要费用。也就是说，《民法典》921条关于委托合同中的费用预付义务，并不能被参照适用。

2.《民法典》第922条规定的接受委托人指示的义务，在中介合同的章节里面并未规定该义务。理论上讲，中介人不得违背委托人的指示，原则上该条可以参照适用；但中介人在合同中只是提供中介服务，若违背委托人的指示从事报告或媒介，合同无法成立时，也不会影响委托人的利益。因此，该条适用的前提是中介人负有的消极报告义务，委托人并非可以任意指示中介人作出特定的中介服务。也就是说，《民法典》第922条参照适用于中介合同时，应当作适当变通。

3.《民法典》第923条规定了委托合同中受托人的亲自履行义务。中介合同作为服务类合同，应遵循服务类合同的一般原理。关于服务类合同的亲自履行问题，应以亲自履行”为原则，严格限定第三人代为履行的适用。当然，在服务受领人同意等个别情形由第三人提供服务的情形也可以作为亲自履行的例外情况存在，因此，该条可以参照适用。

4.《民法典》第924条规定了受托人的事务处理报告义务，该条的适用应区别对待。在中介合同的履行过程中，委托人有权随时了解事务的处理进展状况。即使是中介服务未促成合同成立的前提下，中介人仍负有报告义务，中介合同参照适用委托合同规定是不存在障碍的。但中介人报告义务的范围，仅限于《民法典》第962条规定的消极报告义务。中介还存在媒介中介和报告中介之分，两者终止时可能会面临不同的考虑。但不管如何，中介合同终止时，是否负有报告事务处理后果的义务，并不能简单地参照适用《民法典》第924条的规定。

5.《民法典》第925条规定的隐名代理，以及第926条委托人的介入权、第三人的选择权的规定，原则上不能被中介合同参照适用。这两条以委托人与受托人之间存在代理关系为前提，只不过是区分了作为缔结合同相对人的第三人是否知道代理关系的存在。而中介人只是提供的只是中介服务，并不介入委托人与第三人之间的合同关系，不涉及代理权的问题。因此，这两条规定原则上不能被参照适用。

6.对于《民法典》第927条规定的财产转交义务，参照适用并无大碍。中介人对中介事务的处理，并不会涉及对该事务财产的取得，并不拥有受领给付的权限。[20]

7.《民法典》第928条关于委托合同报酬的规定，无需参照适用。委托合同委托人报酬支付义务或受托人报酬请求权产生的前提是受托人完成委托事务。中介合同中的中介人报酬请求权的产生则是以促成合同成立为前提。中介合同的报酬请求权以特定结果的产生为前提，与委托合同的报酬请求权存在本质的区别。实际上，在委托合同中，也会存在类似于成功报酬、风险代理等特别约定的情形，与中介合同报酬请求权有一定的类似性。但中介人的报酬请求权在《民法典》中已经作出规定，也就无需适用第966条的参照适用条款。但值得注意的是，《民法典》第965条规定“禁止跳单"的规定与报酬支付之间的关系，有可能可以通过参照第928条的参照适用来得出"禁止跳单”情形也只是可以请求部分报酬而不是全部报酬的结论，可对第965条进行适当限缩。也就是说，将"跳单视为不可归责于中介人的事由而解除或不能完成委托事务，此时所能取得的报酬，应当是相应的报酬，而不是全部报酬。

8.《民法典》第929条规定了受托人的损害赔偿责任，中介合同能否参照适用于有待具体分析。中介人的损害赔偿以其存在故意隐瞒或提供虚假情况时才会存在损害赔偿责任，排除了其他损害赔偿的请求权基础。原因在于中介人并不负有积极的调查义务，应在第962条的范围内展开解释，而不是求助于关于委托合同的《民法典》第929条规定。即使有可能存在着泄露商业秘密、泄露个人私密信息等侵害委托人利益的行为，也完全可以通过其他请求权构造予以解决，而不能随意参照适用《民法典》第929条的规定。

9.《民法典》第930条规定了受托人不可归责受损时的委托人责任立法旨意与中介合同不符，也不能被参照适用。《民法典》第930条规定“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。"这一规定考虑的主要是受托人不仅是以委托人之费用处理事务，而且委托人也享有受托人处理事务之结果，也就应承担事务处理之风险。实际上，该条规定与《民法典》第921条的规定相辅相成，均表明委托合同中受托人是以委托人之费用处理事务。此等费用甚至会包括受托人因不可归责于自身事由的损失。但与此不同，根据《民法典》第963条、第964条的规定，中介人原则上以自己费用来完成中介服务，与委托合同中受托人以委托人之费用完成服务并不相同。连支出的费用原则上都不能向委托人要求偿付，至于不可归责于中介人本身的损害，就更不能向委托人转嫁。即使未促成合同成立，根据《民法典》第964条的规定，中介人能要求的也只是必要的费用，并不能要求额外的损失赔偿。因此，该条也不能参照适用。

10.《民法典》第931条关于委托人是否可以另行委托他人从事事务处理，要求取得受托人之同意，中介合同是否可以参照适用该规定，需具体分析。委托合同之所以要求非经同意不得重复委托，其主要考虑的是委托合同当事人具有相互信任的严格的人身属性，在受托人开始处理事务后再另行委托他人，可能会造成受托人不可预料的成本增加或损失。不仅如此，因委托合同通常会涉及受托人与第三人所从事的特定行为，甚至伴随代理权的授予，若重复委托，也会给交易带来困扰。因此，为了避免此等困扰或成本的增加，需经受托人同意才能重复委托。但中介合同与此不同，中介人提供的是报告或媒介的中介服务，并不与拟促成合同的相对人发生直接的联系，并不会存在上述困扰。而且，从交易习惯来说，以房产中介为例，除非特别约定了“独家委托的中介，房屋出卖人通常不可以委托数家中介提供服务，若需中介人同意始得重复委托”。另外，即使未经同意重复委托其他中介人，若构成《民法典》第965条意义上的跳单，也已有相应的规范处理。因此，《民法典》第931条的规定，并不能被参适用。

11.《民法典》第933条规定了委托合同中的任意解除权及其损害赔偿。该条规定能否参照适用于中介合同，涉及到《民法典》第965条与第933条的定位问题。对于中介合同来说，虽然在《民法典》中介合同章中没有规定任意解除权，但通常认为中介合同中双方当事人也可以基于类似的理由享有同样的任意解除权。但是，关于任意解除时的损害赔偿问题，则需慎重对待。《民法典》第965条规定了接受服务后的“跳单”情形依报酬请求权构成而并非损害赔偿请求权构成来弥补损失问题，如此一来，委托人任意解除中介合同时，中介人一方面可以享有第933条意义上的损害赔偿请求权，另一方面倘若构成第965条规定的“跳单”时，还可以根据第965条的规定要求报酬请求权。两者之间如何协调，势必会面临一些问题。从中介人与委托人之间的关系来看，除了接受服务后的跳单，通常也不会产生损害问题，即使可以参照适用，在损害赔偿请求权的问题上，也需慎重对待，通常不应参照适用第933条规定的损害赔偿，而应根据第965条规定的报酬请求权及第964条规定的必要费用请求权作出处理。

从前述分析可以看出，《民法典》关于委托合同的大部分规定都无法被参照适用于中介合同，尤其是中介合同任意解除情形的损害赔偿问题。《民法典》一方面运用“参照适用”的立法技术，考虑了立法经济及避免重复，使得法典规则更为简练，也更为体系化，节约了法典编纂的时间成本；另一方面，《民法典》明文规定了大量的“参照适用”规则，“参照适用”时的论证义务必然会降低，进而可能会出现“过度参照适用”的现象，使得未来的法律适用变得更加复杂。在“参照适用”所要求的案型涵摄过程中，如何判断取舍是否可以“参照”以及如何“参照”会成为未来民法学理论和实务中重要的难点问题之一。

二、结语

委托以信任关系为依托，以完成委托事务为内容，受托人实际充当委托人的代理人。中介合同中，中介人实际充当介绍人的角色，通过报告订约机会或提供信息媒介服务达到创造缔约机会的合同目的，其既不得参与委托人与第三人之间的法律关系，亦不能决定委托人与第三人之间的法律关系的内容。对于中介合同中“跳单”的认定，必须满足以下这三个条件：委托人接受了中介服务；委托人绕开中介人直接与第三人订立合同；委托人与第三人合同的订立，主要是由于委托人利用了中介人提供的交易机会或者媒介服务。或者说，合同订立与中介人的中介服务具有因果关系。对中介合同中有关禁止“跳单”条款的效力，也不能一概而论。应当依据双方约定的具体内容来认定禁止“跳单”条款的效力，要看行为人是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗等。

中介人达成媒介中介或报告中介目标时具有报酬请求权。中介人促成合同成立的，委托人应当支付报酬。此时中介人虽有报酬请求权，但需自己负担中介活动的费用。若委托人构成“跳单”，委托人应当向中介人支付报酬，该报酬性质属于委托人应承担的违约责任；中介人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。《民法典》在中介合同领域导入“参照适用委托合同”的规则，虽然试图将中介合同重归委托合同体系之中，但从上述分析可以看出，在回归过程中更应关注两者之间的不同，去追问中介合同的本质及其由来，去剖析新增规定的具体含义，以准确识别得以参照的具体规范。

注释：

[16]（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）；

[17]《北京华夏兴业建筑咨询有限公司诉深圳洪涛教育集团有限公司等中介合同纠纷案》（2021）京01民终638号；

[18]《平度市百顺房屋经营部与王玉刚居间合同纠纷案》（2015）平商初字第2460号；

[19]（2020）闽0823民初196号；上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第1508号；黑龙江省鸡西市中级人民法院二审（2019）黑03民终530号；

[20]《日本商法》第544条。