引言

随着房地产市场的发展和国家宏观调控政策的演变，房屋中介服务市场迅速发展。同时，经过中介服务的房屋交易产生了大量纠纷。在理论和实践层面，探讨房屋买卖中介服务合同的性质、“跳单”行为的认定等司法实践中的疑难问题及其成因，提出审理此类案件应当遵循的基本思路和统一的裁判规则，意义重大。

对于二手房中介合同而言，由于其房源信息是由中介公司提供并促成交易，中介人为交易双方提供信息及条件，所提供的服务仅限于提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，其既不得参与委托人与第三人之间的法律关系，亦不能决定委托人与第三人之间的法律关系的内容，中介人实际充当介绍人的角色，并以报酬请求权的实现为合同效果，是撮合双方交易成功的一种商事行为。

(一)对委托合同的司法认定

1.《嘉兴市信飞房地产经纪有限公司与文斌居间合同纠纷》[1]

法院认为，判断合同性质应从合同约定的权利义务内容出发，并结合法律规定，综合予以考量。本案中，原、被告签订了《房产独家委托协议》，从协议内容来看，原告除需负有介绍买家、促成交易、协助办理过户事宜等一般居间人义务之外，尚有权利在被告委托的范围内以约定底价为基础，自行与买家磋商成交价格、以自己的名义签订购房意向协议，并有权取得超过约定底价的房屋差价等，该约定本质上赋予原告以一定价格出售被告房屋的权利，符合委托合同的法律特征，因此本院认为原、被告之间构成委托合同法律关系。

2.《谭保金、章恒与陈军房屋买卖合同纠纷》[2]

一审法院认为，陈军与全屋公司在独家委托协议中明确约定陈军委托全屋公司为其出售涉案房屋并代收定金，该约定符合委托合同关系的特征，陈军与全屋公司存在委托合同关系，该委托合同不违反法律规定，应属有效，双方应受其约束。陈军抗辩其与全屋公司间系居间合同，与事实不符，于法无据，一审法院不予采信。全屋公司根据委托将涉案房屋拟出售给谭保金、章恒并收取购房定金，应为全屋公司履行上述委托合同约定的事项。根据谭保金、章恒及全屋公司有关全屋公司向谭保金、章恒出示委托协议的陈述，以及定金收据中亦载明代陈军收款的信息，可以证明全屋公司向谭保金、章恒披露其代陈军出售涉案房屋并收取购房定金的信息。

（二）认定为中介合同的司法案例

1.《最高院2011年11月20日公布的指导案例1号——上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》[3]

法院认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。

裁判要点明确“买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，卖方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立”，即房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。

2.《虎林市盈德房地产经纪有限公司诉丛某某居间合同纠纷案》[4]

法院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。被告丛某某委托原告盈德公司提供媒介服务，并签署看房单，符合居间合同的构成要件，依法确认本案原告与被告丛某某之间形成居间合同，现因居间合同发生纠纷，故本案案由为居间合同纠纷。

3.《2264灌云新德房地产有限公司与张海林居间合同纠纷案》[5]

法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2020年1月20日，原告新德房地产公司与被告张海林签订《独家委托合同》，系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应按合同的约定全面履行各自的义务。本案原告在合同签订后，拍摄案涉房屋照片，通过微信群、朋友圈等发布房源信息，寻找不特定买房人，为被告张海林出售案涉房屋创造了机会，本案原告已按合同约定对被告积极主动的在提供媒介服务。被告张海林辩称原告没有为被告提供居间服务，无事实依据，本院依法不予采信。被告张海林单方撤销委托、自行将案涉房屋卖予他人的行为已经构成了违约，依照合同约定应承担相应的违约责任。

2.定义特征

关于中介的定义，不同国家和地区从不同的角度进行了规定，综合起来主要有两种：一种是从契约的角度进行规定，把中介活动视为一种合同关系，如我国台湾地区“民法”第565条规定，称居间者，谓当事人约定，一方为他方报告订约之机会，或为订约之媒介，他方给付报酬之契约。《瑞士债务法》第412条规定，居间合同是指居间人为委托人提供订立合同的机会或者为订立合同之媒介，并取得佣金的协议。这些都属于从合同关系的角度来定义。另一种是从主体的角度进行规范，即把居间人视为商主体的一种，例如，《意大利民法典》第1754条规定，为缔约事宜将两个或两个以上的当事人联系在一起，同时又与当事人中的任何一方没有合作、隶属或代理关系的是居间人。《日本商法典》第543条规定，居间人，是指以充任他人之间商行为的媒介为业的人。我国合同法关于居间合同定义的规定属于第一种，是从契约的角度来进行阐述的。中介合同系《合同法》所规定的居间合同，是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。民法典基本延续了合同法的规定，并在合同法规定的基础上，增加了两条内容，另外将“居间合同”修改为“中介合同”，“居间人”修改为“中介人”。

中介合同包括两类：报告订约机会的中介合同和充当订约媒介的中介合同。其中，报告订约机会，是指中介人接受委托后，将收集的信息报告给委托人，从而提供订立合同的机会，又称“报告中介”或“指示中介”。充当订约媒介，是指中介人接受委托后，不仅要报告订约机会，还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成其合同成立，又称“媒介中介”。区分这两类中介合同，一方面可以确定中介人不同的权利义务；另一方面也可以确定应由谁支付报酬。一般而言，指示中介人的报酬由委托人支付，而媒介中介人的报酬由订立合同的当事人分担。当然，实践中，当事人可以另行协商确定如何承担中介人的报酬。这两类中介合同，均具有以下三个特征：

第一，中介合同的当事人为中介人和委托人。中介人不是委托人的代理人，而是一种在交易双方当事人之间起着介绍、协助作用的中间人。中介人在合同关系中处于介绍人的地位。委托人可以是任何公民、法人等，但从事中介活动的公民或者法人，则需要依法经国家机关登记核准。基于信息优势，中介人处于介绍人的地位，其义务仅限于为促成合同订立而提供一定劳务。因此，当委托人与第三人之间建立起合法有效的合同关系时，中介人的活动才真正被赋予意义。其中，接受委托并报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为中介人，支付报酬的一方为委托人。

第二，中介合同的标的是中介人为委托人创造缔约机会或充当订约媒介的行为。中介人的这种“牵桥搭线”的媒介作用旨在促成合同的订立，而这种给付效果实现的关键因素在于委托人缔约意愿这一外在因素，不能实现给付效果的合同风险由此也由中介人承担。因此，基于委托人给付义务的附条件性与中介报酬请求权的不确定性这两个特殊性，履约过程中极易引发机会主义倾向，存在“双边道德风险”问题。[9]比如房屋买卖中介服务中经常出现的“跳单”现象。

第三，中介合同是诺成、不要式和双务有偿合同。中介合同只要委托人与中介人意思表示一致即可成立，不以当事人的现实交付为成立条件。中介合同的订立不需采用特定的形式，既可以采取口头形式，也可以采用书面形式。

(三) 委托合同与中介合同的区别

1.合同内容不同

委托合同的合同内容更具广泛性，除法律规定或性质上不得委托的事务外，所委托的事务包括任何产生、变更、消灭民事权利义务的事务或日常生活事务，委托事务范围广泛，既可以是有法律意义的事务，也可以是非法律意义的事务。而中介合同中，合同内容仅限于中介人利用自身信息资源为促进缔约而进行的行为，报告订约机会或充当订约媒介，其目的简单明确，即为促成委托人与第三人合同之达成而提供信息机会或媒介服务，不涉及民事法律行为。

2.受托人的法律地位不同

委托合同中，受托人基于委托人信赖亲自从事委托事务，且受托人对于委托事务的处理享有一定的独立决定权，有权在委托事项内独立进行意思表示。而中介合同与此大不相同，受托人仅为中介服务人的地位，主要义务为如实向委托人报告和提供订立合同机会，不以委托人的名义从事中介活动，通常也不参与委托人与第三人的关系，不对委托人与第三人关系的内容作出决定。[13]应当注意的是，在商事交易领域，专业服务机构的注意义务要求会更高，除如实报告义务外，一般还包括谨慎审核义务和勤勉义务等。[14]

3.委托人的法律地位不同

在委托合同中，受托人可以委托人的名义或自己的名义与相对人订立合同，并参与其中的法律关系。《民法典》第925条规定了受托人以自己名义从事受托事务的法律效果，即第三人如果在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，则合同直接约束委托人和第三人。在此等情形下，委托人和第三人为合同的当事人，这在实践中可能影响合同纠纷诉讼中当事人的适格性。例如在最高院审理的一起二审案件中，上诉人坤泰公司明知体育基金会及游泳学校系受体育局委托，其应直接以体育局为被告。以游泳学校作为被告属被告主体不适格，应告知其另行起诉。[15]在受托人以自己名义从事受托事务的情形下，《民法典》第926条配套规定了委托人的介入权和第三人的选择权。而在中介合同中，中介人不参与委托人与相对人之间的法律关系，委托人作为一方当事人实际参与其与第三人订立的合同，并无介入权规定的必要。

4.报酬请求权不同

委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。委托合同的有偿性允许自由约定，且在有偿委托合同中，受托人完成委托事务后，即获得报酬请求权。如果因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人也应当向受托人支付相应的报酬，但当事人另有约定的，按照其约定。另外，委托人还应预付委托费用。而中介合同中，中介合同是有偿合同，但中介人的报酬请求权仅在因报告订约机会、提供订约媒介服务而促成合同订立后方可主张。这种交易效果的达成受外在因素影响，未达成时，中介人无报酬请求权，仅可就必要费用主张请求权。已达成的，虽有报酬请求权，但中介人自己负担中介活动的费用。另外，《民法典》新增的中介合同中的委托人“跳单”规定，也赋予了中介人不同于委托合同的“报酬请求权”。

中介合同报酬规则的特性，在其他方面也完全有别于委托合同报酬规则。中介人的权利义务与委托合同受托人的权利义务存在着很大的不同。也正是因为中介合同与委托合同之间存在着较大的差别，因此在中介合同规则与委托合同规则的适用关系上，《合同法》关于居间合同的规定并没有明确是否可以适用或参照适用委托合同的规定，而《民法典》第966条也因此特别强调了“参照适用”，而不是直接“适用”。

《合同法》与《民法典》之所以如此谨慎，其重要原因之一就是继受于比较法的居间合同制度不同于委托合同的特性。通常来说，典型形态的中介合同为有偿、单务合同，甚至可以说只是取得了获取佣金的资格，并不负有义务。也就是说，与买卖合同等典型双务合同中的“有偿”相比，中介合同中的“有偿”的性质并不相同。虽然中介人达成媒介中介或报告中介目标时具有报酬请求权，但该报酬请求权并非中介人所负担义务之对价；中介人原则上并不负担积极义务，只承担消极的告知义务。中介人并不负有积极查找、调查交易对手或交易对象的义务，只是负有如同《民法典》第962条规定的消极的如实报告义务而已。只有在一些特别的中介行业或者特殊的中介委托中，才会有积极的查询或调查义务（比如说日本关于不动产中介中的专属委托情形，就负有积极的调查义务及报告义务）。因此，中介合同，只不过是获得了一个取得报酬的机会，而取得报酬的前提是促成合同的成立。因此，其本质上与委托合同中受托人依委托人要求积极处理受托事务并不相同。因此，《合同法》并未规定居间合同可以适用或参照适用委托合同的规定。

5.违约责任形式不同

《民法典》第929条区分有偿委托和无偿委托的情形，就受托人的过错程度向委托人承担赔偿责任作出了区分规定。就中介合同而言，《民法典》第962条规定了中介人消极欺诈和积极欺诈的损害赔偿责任（积极欺诈即指欺诈者以积极的言辞，提供虚假情况，陷对方于错误的意思表示之中。例如故意夸大商品的性能等。消极欺诈是指，行为人具有告知的义务，但其故意不告知或隐瞒，致使对方作出错误的意思表示。）。但就隐瞒哪些事实认定为欺诈，学界与实务界暂无明确观点。结合中介人的义务，应当认为，只有在其隐瞒行为直接影响到委托人与第三人的缔约选择，且为委托人难以知悉时，方构成消极欺诈。而对于第三人为加害主体情形下，只要中介人未违反其义务，在合同成立时报酬请求权即告成立，并不因之后合同无效或被撤销而丧失报酬请求权或要求其承担违约赔偿责任。

注释：

[1]（2020）浙0402民初6179号；

[2]（2017）苏05民终5745号；

[3] 上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第1508号；

[4] 黑龙江省鸡西市中级人民法院二审（2019）黑03民终530号；

[5]（2020）苏0723民初2264号；

[6] 《民商区分视角下委托合同任意解除权的适用》，作者：韩富鹏，《财经法学》，2021年03期；

[7] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（下）（精装珍藏版），中国法制出版社2020年，第1383—1384页；

[8] 《日本商法典》第550条第2款；

[9] 税兵：《居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例》，载于《法学》，2011(11)：第85-92页；

[10] 《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社，第258页；

[11] 黄立主编：《民法债编各论》下册，中国政法大学出版社，第561页；

[12] 张谷：《法典合同编若干问题漫谈之典型的居间合同的构造：双务式？条件式？》，2019，载于公众号“浙大民商法”；

[13] 崔建远：《合同法学》。法律出版社，第513页；

[14] 参见李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案，《最高人民法院公报》2015年第2期；

[15] 最高人民法院（2018）最高法民终1329号：辽宁坤泰展望房地产开发有限公司、北京市游泳运动学校房地产开发经营合同纠纷案。