《中华人民共和国招标投标法》于2000年1月1日开始正式实施，《招标投标法》的立法目的在于：规范招标投标活动；保护国家利益以及社会公共利益；保护招标投标活动当事人之合法权益；保证项目质量，提高经济效益。《招标投标法》实施十几年来，对规范招标投标活动有很大的作用，但《招标投标法》在执行进程当中之现实状态和法律规则状态之间的距离比较大，是不能忽视的问题。招标投标在执行进程里面的突出问题在于：有些国有资金建设和采购的单位利用暗箱操作确定中标者，甚至加以钱权交易，行贿受贿，加以虚假的招标；招标投标程序不规范违反公开、公平和公正之原则；投标人间串通投标，加以不正当竞争；投标人在投标进程中作假，骗取中标；一些机关、部门或者个人利用行政权力强行指定中标者等等。此些个问题范围大，牵涉的面非常广泛，受到法律处罚之数量少，必须引起足够的重视，防止这部法律成为摆设。

投标招标，是于市场经济条件下进行的大宗货物的买卖，工程项目的发包同承包，以及服务项目之采购同提供之时，采用的交易方式。此类交易方式把竞争机制引入交易的过程，利于合理地采购资金同时保证采购项目的质量；此类交易方式要求依照法定程序公开加以进行，利于减少腐败行为与不正当竞争行为。如果想实现这种交易的方式，其前提在于：公平竞争的市场运营机制已然建立，招标采购项目之买方市场已然形成。仅仅如此，采购方获得可能以招标方式自多家合格的竞争者里面择优选择中标方。

一、建设工程领域招投标相关法律沿革

我国对于建设工程招投标市场之立法规范基本上经历了规则确立——规则解构——规则细化——规则重构这四个主要的阶段。

（一）规则得以确立阶段（2000年《招标投标法》）。《合同法》第172条规定：招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。《招标投标法》全面地对于招投标活动加以规范，替建设工程招标投标树立了基本的规则。此法第3条规定必须招标的包括三个方面：一是大型基础设施及公用事业等关系到社会公共利益以及公众安全之项目；二是使用国有资金投资或国家加以融资之项目；三是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金之项目。对前述项目之具体范围以及规模标准，是国务院发展计划部门同国务院某些部门加以制定。2003年1月1日实施的《政府采购法》第4条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。

(二)规则获得解构阶段(2005年《建设工程司法解释》)。2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程招投标之两种情形加以规定。第1条明确建设工程必须进行招标，同时未招标或者中标无效之建设工程施工合同无效，第21条明确规定当事人对于同一建设工程另外加以订立之建设工程施工合同同经过备案之中标合同实质内容不相一致的，应该凭借备案之中标合同当作结算工程价款之依据。此类规定替审理建设工程招投标纠纷给以了法律依据，是对于执法尺度的统一。

(三)规则得以细化阶段(2012年《招标投标法实施条例》)。2012年2月1日实施的《招标投标法实施条例》对招投标程序加以细化，对于投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、凭借他人名义投标等情形进行了明确，规范了建设工程招标、投标、开标、评标连同中标之具体的程序。

(四)规则获得重构阶段(PPP的兴起时期)。2014年国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号)，政府与社会资本合作(Public- Private-Partnership, PPP)模式得以被推广而使用。2014年财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)，对于如何选择项目伙伴加以规范。2015年国务院办公厅转发《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知(国办发[2015]42号)提出对于使用财政性资金当作社会资本给以公共服务对价之项目，地方政府必须根据《预算法》《合同法》《政府采购法》及条例等法律规定，选择合作之伙伴。财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)明确，对牵涉工程建设的PPP项目，已然根据《政府采购法》选择好了社会资本合作方的，合作方依法可以自行建设、生产抑或提供服务的，依据《招标投标法实施条例》第9条规定，合作方能够不再加以招标。因为现在缺乏统一PPP立法，PPP项目的招投标规定依旧散落在各部委的规范性文件当中，统一的PPP项目招投标规范还没能够形成。

二、建设工程招投标领域问题分析

自《招标投标法》施行以来，招投标领域之问题反映在实践当中主要表现在以下三个方面。

第一，强制招投标的范围过于宽泛，导致无效合同增多。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发改委2000年3号令)对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标之工程建设之具体范围和规模大小加以了具体规定。依据该规定，大量建设工程都需要进行招投标。实践当中没有加以招投标的，依照此签订之施工合同于司法实践里面大多被认定为无效。

第二，规避招投标之手段总在变化，违法进行招投标的现象非常普遍。《招标投标法》实施以后尽管取得了效果，但串标、围标、先定后招、泄漏招投标的信息、低于成本价进行投标等情况仍然不断出现，使得招投标市场秩序被扰乱，差的赶跑好的的现象出现。依照统计，招投标程序的违反被认定成无效之案件占了无效施工合同案件的1/4以上。依据其原因，主要有下述三方面：一是建筑市场里面竞争激烈的局面没有改变，工程争夺极其激烈；二是依旧存在建筑市场上不正当利益输送；三是招标机构工作方式不够规范，有时候故意规避招投标法律制度。

第三，招投标的形式化之趋势非常明显，黑白合同所占的比重比较大。工程中标以后，双方当事人另外签订“黑合同”，对工程价款、工程量、工期等重要内容加以实质性的变更，双方实际履行的是没有加以备案的“黑合同”，使招投标程序的规定仅仅成为形式上的规定。

三、招标违法所带来的导致合同无效的八类情况

依照《招标投标法》与《招标投标法实施条例》，并结合《建设工程司法解释》有关规定，因招投标行为违法或许导致合同无效之事由主要涵盖下述8种情况：

1、应招标而未招标：《建设工程司法解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

2、先行实质性谈判：《招标投标法》第55条，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

3、串通招投标：《招标投标法》第53条，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

4、以他人名义投标或弄虚作假：《招标投标法》第54条第一款，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5、低于成本价投标：《招标投标法》第33条，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

6、招标代理机构泄密或串通：《招标投标法》第50条，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

7、招标人泄密：《招标投标法》第52条，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

8、招标人在评标候选人委员会推荐名单外确定中标人：《招标投标法》第57条，招标人在评标委员会依法推荐的中标以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

四、关键性问题：串通招投标的危害

《政府采购法》第二十六条规定，公开招标是政府采购的主要采购方式，要求政府采购严格履行招标制度。所以，公开招标制度是决定政府采购是否能够成功的重要原因，然而抑制串通招标行为是对于招标制度最为基本的要求。倘若投标者之间或者招标者同投标者间进行串通，则会导致公开招标成为一种形式，丧失竞争，而达不到预期的目的，亦违反政府采购的初衷。法律严格禁止串通行为，其主要原因在于：第一，串通行为不仅会限制招标市场之自由的竞争，而且会带来损失给投标者和纳税者。第二，串通行为带来效益较好的企业难以取胜，而效益不好的企业反而能中标，效益不好的企业得以存续，对于市场效率不利。第三，倘若采购人同供应商相互串通，秘密磋商交易对象连同价格，必然导致政府腐败，丧失权威性和公信力。所以，防止串通招投标的行为是政府采购里面需要解决之重要的问题。

五、规制串通招投标的规则

2014年2月1日施行的《招标投标法实施条例》（国务院令第613号）针对着某些招标人凭借各类方式同他内定之投标人串通、帮助内定之投标人中标的问题，《条例》在对于禁止招标人与投标人串通投标的重申的法律加以规定之同时，对被包含于招标人与投标人串通投标之具体情况加以细化，为了认定和惩治此种违法行为给以了更为明确的规制的依据。

　　《条例》第39条明确规定，投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容的，投标人之间约定中标人的，投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标的，属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标的，投标人之间为牟取中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动的，属于投标人相互串通投标。

　　在这之外，不同投标人之投标文件令同一单位或个人编辑、不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜、不同投标人之投标文件载明之项目管理成员为同一人、不同投标人之投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异、不同投标人之投标文件相互混装、不同投标人之投标保证金从同一单位或个人之账户转出等6种情形视为投标人相互串通投标。

　　根据《条例》第41条的规定，招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人的，招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息的，招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价的，招标人授意投标人撤换、修改投标文件的，招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便的，招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取其他串通行为的，视为招标人与投标人串通投标。

　　需要注意的是，《条例》明确规定，投标人自投标资格被取消期限届满之日起3年内伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标，2次以上使用他人名义投标，弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

六、《条例》的其他规定：不得设定不合理的中标条件

　　现在状态下，虚假招标、“明招暗定”等问题大量地存在，比如招标人以不公正的投标人资格条件以及中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制其他投标人，令其内定之投标人中标。由此，《条例》规定，不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准，不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件，不得以特定业绩、奖项作为中标条件，不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。

　　为了确保公开公正招标投标活动得以落实，一方面，《条例》明确要求，招标人和中标人签订的书面合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

另一方面，《条例》完善了关于法律责任的相关规定，比如，有串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的，中标无效，没收违法所得，处以罚款；对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，直至吊销其营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

七、关于《条例》第34条的规定

《条例》第34条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。

就第一款来看，存在一个问题：该条的适用是否需要同时具有利害关系与可能影响招标公正性这两个条件？

《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》指出“考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足‘存在利害关系’和‘可能影响招标公正性’两个条件。即便投标人与招标人存在某种‘利害关系’，但如果招标投标活动依法进行、程序规范，该‘利害关系’并不影响其公正性的，就可以投标。”

可以看出，该条的适用需要同时具备前述两个条件，然而从实践中来看，仅一例认为招标人与投标人存在利害关系的，需要还具有可能影响招标公正性的投标方才无效。但是该案例也没有提到怎样单独认定可能影响招标公正性。（见姜华、贵州民天物业发展有限公司物业服务合同纠纷）但是其他的案例都没有将二者区分考察，常常于认定招标人与投标人存在利害关系以后就或许影响招标投标公正性，所以在适用该条款时二者是否存在利害关系非常重要。