三、专家研究的主要问题

委托方请求本次专家论证会研讨和论证的问题是： 

（一）客观上谢某某有无利用职务上的便利，将数额较大的公司财物非法占为己有的行为？主观上其有无非法占有公司财物的故意？

（二）现有证据材料是否达到了确实、充分的证明标准，能够得出谢某某具有非法占有某某公司33万元退房款的唯一结论？能否排除这笔33万元的款项为于某某以退房款的名义做账而给予谢某某报酬或者奖励的合理怀疑？

四、专家们对本案的论证意见 

与会专家在认真审读委托方提供的案卷材料和听取其对案件情况与材料介绍的基础上，根据我国现行法律、法规和司法解释的规定，结合刑事法学理论，就委托方提出的问题进行了充分、严谨的论证，并形成以下论证意见： 

具体分析如下： 

（一）谢某某客观上没有利用职务便利，将33万元款项占为己有的行为，主观上也没有非法占有的故意。 

首先，《刑法》第二百七十一条[1]规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。刑法理论的通说和司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。因此，首先要认定行为人是否利用了其职务上的便利。从职务的含义来看，是指职位规定应该担任的工作，这种工作既包括经常性的工作，也应当包括临时性的工作，甚至包括行为人受所在单位临时性委派或授权所从事的工作，如受临时派遣因公出差，期间虚报支出和以虚假票据报销、平账，骗取单位大量款项据为己有等等。利用职务上的便利即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。但这里的“管理”、“经营”、“经手”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制；或者说，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。例如，单位出纳将其基于职务而占有的单位现金据为己有，单位的仓库管理员将仓库内的单位财物据为己有等等。本案中，谢某某为某某公司的员工，对外称办公室主任，其并没有管理控制公司财务的权力，该笔33万元的钱款是经过某某公司同意后，由财务部门汇入谢某某的个人银行账号中，并不存在谢某某利用职务的便利占有公司该笔钱款的行为。现有证据无法证明谢某某通过伪造合同，隐瞒、虚构事实等手段来达到占有该笔款项的目的。

其次，主观上，行为人必须有将单位财物非法占为己有的故意，即明知是本单位的财物，而意图将其非法占为己有。本案中，谢某某作为某某公司的一名普通的职员，其业务范围和工作流程是按照公司的安排，通过借条领取的借款资金的行为是经过于某某同意的，并且办理了相应的财务手续的，这笔款项中的九万六千元用于退还给新华街道，剩余的款项皆按照于某某的授意用于公司正常业务的开支，因此谢某某不具有非法占有该笔钱款的主观故意。另外，根据房地产行业追款的奖励习惯，都会给追款人一定比例的提成奖励，一般情况都在10%左右。谢某某在某某公司工作期间，成功为公司收回553万元的款项。于某某批准公司财务将33万元主动打入谢某某账户，并授意谢某某其可以灵活运用这笔款项处理相关事宜，可以推定该款项是公司对谢某某的奖励或者为公司办事之用。

（二）现有各项证据未能形成完整的证明体系，无法得出这笔33万元的款项系银川动迁户20户平价面积款，而不是于某某以退房款的名义给予谢某某的奖金或者报酬的唯一结论。 

根据证据裁判原则，对于案件事实的认定，必须以证据为根据。没有证据，不得认定事实。我国《刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

首先，在本案中，于某某声称自己给谢某某批的33万元的款项是用于返还给安置群众的扩大面积款，但谢某某辩解这33万元是其为某某公司要回500余万元欠款后于某某授意公司财务以退房款名义给的报酬。在实践中，确实存在为了避税而将给公司员工的奖金以货款等事由发放的情况。另外，按照公司员工离职的管理流程，离职人员应到财务部进行在职期间的借款、还款等财务账目的清算，包括员工拖欠未报销或者未还的公司借款或者业务预付款等等。但在本案中，谢某某于2014年从某某公司离职时，某某公司与谢某某进行清算后，公司并未向其追要33万元钱款，并且谢某某的供述与辩解及其妻子的证人证言都表明于某某当初答应为谢某某平账的意思。

其次，本案现有的证据中未有某某公司对于该事项的相关会计入账记录。倘若某某公司在2013年当年发生该事项时在账簿上将该事项借记费用支出，可以推定某某公司在主观意愿和客观记录上确实将该笔款项当作给与谢友福的报酬或奖金，倘若公司将该事项借记应收款类账户，那么为何该应收款类账户挂账长达5年之久却始终没有任何形式上的催收，这并不符合正常的财务处理流程，如果说这是该公司的财务制度缺陷所致，那么该公司又是否存在对其他自然人如此长期的应收款？这点有必要继续查证。

最后，2018年9月于某某向公安机关报案称谢某某侵占公司33万元的钱款，并声称联系不上谢某某，但根据证人王某、高某某、刘某某的证言表明：2016年10月2日，谢某某与于某某都在韩帝园宴会城参加了王某儿子的婚礼。同时，通过从中国联通查询到的谢某某的通话详单来看，谢某某于2000年6月9开通电话至今未有更换或停机。 

综上所述，现有的证据未达到确实、充分的程度，根据存疑有利于被告人的原则，无法证明谢某某利用职务之便，非法占有公司33万元钱款的事实，因此，应当认定谢某某不构成职务侵占罪。

五、论证结论意见 

综上分析和论证，根据目前委托人提供的本案案卷材料，依照我国《刑法》、《刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，与会专家一致认为谢某某没有利用职务上的便利，非法占有单位财物，其被指控的职务侵占罪不能成立，理由如下：

（一）谢某某客观上没有利用职务便利，将33万元款项占为己有的行为，主观上也没有非法占有的故意，不符合职务侵占罪的构成要件，因此，谢某某的行为不构成职务侵占罪；

（二）现有各项证据未能形成完整的证明体系，无法得出这笔33万元的款项系银川动迁户20户平价面积款，而不是于某某以退房款的名义给予谢某某的奖金或者报酬的唯一结论。 

以上专家法律意见，供参考。