内容提要: 我国侵权法上"公平责任"存废争议的核心是《民法通则》第132条的地位问题。该条文极可能是上世纪80年代民事立法转轨时期，未经特别理论酝酿，借鉴早期苏联民法的产物。"公平责任"相关条文实际适用范围分为四大类11小类，公平责任不完全是侵权责任。借鉴刑法的裁量情节类型化框架分析，《民法通则》第132条不是"公平责任"的核心条款。未来"侵权责任法"上公平责任应采二分法思路，侵权责任内的公平责任应通过在具体侵权行为类型中适用"分担责任"来限制适用范围，侵权责任外的公平责任应限于受害人无过错的受益补偿类型。

关键词: 侵权法/公平责任/类型化/《民法通则》第132条

公平责任，可谓侵权法上富有争议性的诸多话题中，最具中国特色的理论问题。不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，在实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。狭义的公平责任学说认为《民法通则》第132条规定了公平责任原则的适用，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第142条、第155条、第156条、第157条都是对公平责任的具体化。[1]广义的公平责任则涉及诸多条文，包括《民法通则》第109、 128、 129、133条；《民通意见》第126、142、148条第2、3款、第155、156、157、158、160条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害解释》）第10条第1款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第14、15条等。

一、关于公平责任理论争议的回顾与本文的分析思路

1．关于公平责任的理论争议回顾

关于公平责任的理论争议，首先是是否应该确立公平责任的争议。早在《民法通则》颁布不久，就有许多学者担心适用公平责任原则，很可能导致审判实践中的"和稀泥"现象。[2]日本学者对《民法通则》第132条大多持反对意见，如小口彦太教授便反对在侵权行为法中规定公平责任原则，认为该原则没有限定特殊条件，公平本身没有具体的内容，将公平责任原则规定为一般原则，容易导致法官的滥用，损害法律的权威。[3]王泽鉴教授也认为，该条规定将可能导致财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，且实务上难免造成法院基于方便、人情或者其他原因从宽适用此项公平责任条款，软化侵权行为归责原则的体系构成。[4]尽管部分国内学者对公平责任持怀疑态度，主流学说对公平责任的确立仍持肯定意见，分歧主要在于公平责任在侵权法上的定位问题。在司法实务中，确实有不少案例，包括部分最高人民法院司法解释涉及案例和公报案例，都是通过适用"公平责任"判决的，具有一定的司法实践基础，仅仅因为上述理由就简单的从理论上进行全部否定，恐有不妥。

关于公平责任在侵权法理论中的定位，主要有以下学说：（1）"无过错责任说"。[5]该说为早期学说，认为当事人对损害的发生都没有过错，但又不属于法律规定的无过错责任情形，由当事人分担民事责任。[6]（2）"补充性独立归责原则说"。该说最早由蓝承烈教授对公平责任的独立性进行正面论证，[7]刘士国教授对当时否认其独立性的理由进行了逐一反驳，[8]蒋颂平先生论证其具有补充性质。[9]现以王利明教授为代表，认为公平责任原则是一种归责原则，但地位不能和过错责任原则等同。[10]近年来有学者将二者关系比喻为"过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵"，以示基本赞同。[11]（3）"公平原则体现说"。该说以张新宝教授为代表，否定《民法通则》直接或间接规定了"公平责任原则"，并认为也不需要确认"公平责任原则"，但承认侵权责任法体现了"公平原则"的社会功能。[12]（4）"双方责任形态说"。该说以杨立新教授为代表，认为公平责任，是一种以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。[13]

后三种学说现均有学者支持，其中"责任形态说"和"公平原则体现说"，实际上都是对"补充性独立归责原则说"的否定，二者分歧在于侵权法上是否应当承认《民法通则》第132条规定的这种"公平责任"。公平责任并非适用于《民法通则》第134条规定的所有责任类型，实际上仅适用于损害赔偿责任，因此对"公平责任"实际适用范围的考察，是对公平责任如何影响损害赔偿数额的考察。从典型的适用公平责任处理的案例来看，该条的实际作用是由不负侵权责任的致害人承担了一定数额的赔偿责任，从数量意义上可以认为是改变了受害人可获得的赔偿数额，所起作用与《民法通则》第131条规定的减少赔偿数额的"过失相抵"责任类似。可见，公平责任的意义不是解决归责的问题，而是要解决赔偿数额的问题。[14]也有学者因此把公平责任称为"赔偿原则"，[15]不无道理。从这个意义上，我们赞成应该纳入责任分担的"双方责任形态"[16]进行统一考虑。

2．公平责任理论争议的核心和前提性假设

通观学者的意见，持"补充性独立归责原则说"的学者，难以对《民法通则》第132条的适用问题提出有力的解释；持"公平原则体现说"的学者，只是对《民法通则》第132条进行否定，并不一概否定所有涉及公平原则的条文；持"双方责任形态说"的学者对《民法通则》第132条的司法实践并不否定，但更希望限制法官的自由裁量。因此，争议的焦点主要是《民法通则》第132条而不是"公平责任"的全部条文，核心是《民法通则》第132条在公平责任中的地位问题。事实上，上述三种学说均是建立在两个前提性假设基础上：其一，公平责任是我国侵权法内部的理论问题，因此公平责任确立与否被等同于公平责任在侵权法上的定位问题。其二，公平责任有原则性规定（《民法通则》第4条）、总体性规定（《民法通则》第132条），还有具体规定，已经形成了一定的总分体系结构。

公平是法律的最高原则，诚无疑问，但必须加以具体化，始能作为可适用的法律规范。[17]若如学者描绘，中国侵权法上公平原则的具体化，即是以《民法通则》第132条为核心条文的"公平责任"，那么，整个公平责任体系在未来侵权责任法上的命运将很大程度上取决于该条的取舍，否则便面临体系上的重构。但除该条之外的其他体现公平责任的条文，大多被学者认同，比较法上也是通例，许多有中国特色的司法解释在实践中效果很好，未来侵权法也应家持。我们认为，学者的观点与前提性假设推出结论的矛盾，恰恰预示着这两个前提性假设自身可能被证伪的风险，即公平责任可能不完全是侵权责任，《民法通则》第132条可能不是"公平责任"相关条文中的核心条款。传统民法完全内化于侵权责任内部的研究路径和对"公平责任"相关条款存在状态的体系化描述，可能误导了对公平责任的研究，才导致了这种理论的矛盾状态。因此，对这两个前提性假设的再次审视，是展开对公平责任研究的前提性课题。

3．本文的分析思路

公平责任的源流可溯及到18世纪末以来的普鲁士法、奥地利法和瑞士法。这些法律规定合理和公平可作为对未成年人和精神病人的侵权行为承担责任的充分基础。[18]公平责任在立法上作为一般侵权责任基础最早由苏联民法典在民法典中确立，[19]主要是受到1900年《德国民法典》草案第二稿有关条文的影响。该草案第752条规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。[20]按照1922年《苏俄民法典》第406条的规定，加害人依法律关于过错责任（第403条）、高度危险来源致害（第404条）和对未成年人监护责任（第405条）规定，不应负赔偿责任时，"法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。"根据前苏俄最高法院的解释，如果提起损害赔偿诉讼的是公民，而被告是国家机关，不适用《苏俄民法典》第406条，原因在于，如果适用，"就意味着国家对这些损失应当全部负责，因为国家的财产永远比个别劳动人民的财产要多"。根据前苏联权威民法学家坚金的解释，按照这样的理由，该条文也不适用于公民与其他社会主义组织之间、社会主义组织之间的损害赔偿诉讼，而只适用于公民之间。"但随着物质福利的不断增长，公民之财产状况的显著差别也在消释"，因此该条文"在法院的实践中，差不多没有适用。"[21]1964年的《苏俄民法典》没有坚持这一规定。[22]

受1922年《苏俄民法典》的影响，我国《民法通则》也将公平责任上升为一般条款。[23]考察新中国民法典起草的历次草案可以发现，从1955年新中国开始起草民法典，到1982年5月1日的"中华人民共和国民法草案（第四稿）"，均无任何类似《民法通则》第132条的草案条文，相应位置也并无其他规定。[24]而我国民法学界在《民法通则》颁布之前，无任何关于所谓"公平责任"的探讨，而该法颁布之后，学界迅速对此展开了争鸣。[25]因此有学者感叹，由于《民法通则》第132条的规定的出现，加上概念规范与思维逻辑不严格，故使得"公平责任"原则之说在民法学界至今甚为流行。[26]根据上述简单的立法史考察，笔者推断，《民法通则》第132条，极有可能是上世纪80年代中期，我国民事立法由起草"民法典"向起草《民法通则》转轨的特殊时期，在未经过长时间特别酝酿的情形下，借鉴早期苏联民法的产物。

因此，本文只是希望通过参考上世纪80年代苏联民法理论、我国《民法通则》颁布以来的权威文献和各国涉及公平原则的类似立法例，关注最高人民法院的相关司法解释和公报案例，采用类型化的方式，逐一分析学者提到的"公平责任"相关条文，试图证伪"公平责任"两大前提性假设，以在理论上将对《民法通则》第132条的质疑与坚持侵权法上的公平责任作逻辑区分，为分别探讨这两个问题保留独立的理论空间，并对公平责任的未来作出展望。对于公平责任的概念、范围、具体构建和取舍，笔者将另行撰文说明。

二、"公平责任"适用效果的类型化分析

按照相关条文和司法实践中具体情节的实际适用和考量效果，"公平责任"可以分为以下四大类11小类。

（一）减轻侵权责任类

本类的共同特点是，均应依法承担侵权责任，但根据实际的情况适当减轻赔偿数额。所谓"实际情况"，包括特殊主体、特殊事件和双方经济条件差异及其他特殊情况。

１．特殊主体责任减轻类。该小类主要适用于法律明文规定的监护责任。《民法通则》第133条规定："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。"这是一种替代责任，适用过错推定原则。若法定代理人不能证明自己无过错，则应承担赔偿责任；若法定代理人证明其已尽到监护职责而没有过错，也应承担赔偿责任，只是可以适当减轻赔偿责任。此为各国立法通例，如《德国民法典》第829条、《意大利民法典》第2047条、我国台湾地区"民法"第187条等均有类似规定。《民通意见》对此特殊主体类公平责任适用规定了3种特殊情形：其一，特殊单位过失未尽监护义务。[27]《民通意见》第160条规定："在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。"本条的立法理由应该理解为：由于这些单位对这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责，因此，可视情况决定这些单位适当地承担赔偿责任。[28]我们认为，对于敬老院的高龄监护问题，也可以类推适用。其二，特殊主体被教唆、帮助致害。《民通意见》第148条第2款规定："教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。"第3款规定："教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。"这种分类设计体现出区别保护无民事行为能力人和限制民事行为的立法意图，但未区别教唆和帮助行为的不同性质及其后果，对帮助人分配了过多的责任，值得进一步细化。[29]其三，监护人离异后未成年子女致害。《民通意见》第158条规定："夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。"通过引入未与子女共同生活的一方来减轻同子女共同生活一方的责任，而同时让前者承担一定责任，实际上仍然是公平原则的适用。另外，《民事审判庭关于监护责任两个问题的电话答复》（1990年5月4日）中规定："监护人确实不知被监护人患有精神病的，可根据具体情况，参照《民法通则》第133条规定精神，适当减轻民事责任。"这也属于特殊主体责任减轻类公平责任。

２．特殊事件责任减轻类。《民法通则》第128条后段规定："正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。"实务中，避险过当基于类似法理也应适用。意外事故能否一概准用尚有疑义，但若作为部分责任减轻事由应该予以支持。该类型适用范围明确，为世界各国立法通例，无需赘述。

３．酌定减轻责任类。在我国司法实践中酌定减轻责任主要适用于双方经济条件差异较大的情形，一般是致害人经济贫困而受害人经济条件优越的情形。这是在寻求一种侵权法立法目的实现和公共政策贯彻的平衡，既符合朴素的公平意识，也显然受到了前苏联民法思想的影响。1964年《苏联民法典》第458条第2款规定，法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额。前苏联民法理论上，主要考虑因素包括、公民的工资和其他劳动收入、拥有的财产、家庭成员的多寡和扶养的人数等。在确定损害数额时候，特别强调不应该考虑受害人的财产状况，不准许把致害人的财产状况与受害人的财产状况加以比较，[30]这些都值得我们借鉴。

除考虑双方经济条件之外，在一些案件中，按照具体条文规定的构成要件，加害人或对损害负有赔偿义务的人应当完全赔偿受害人的损失，但是这样的结果可能又是不公平或者违反公序良俗的。在这样的情况下应当考虑通过公平原则和公序良俗原则的适用来减少赔偿数额。[31]在好意同乘发生交通事故的情形，如果免费乘车人以侵权责任请求赔偿，可以根据实际情况适当减轻赔偿责任。[32]

（二）加重侵权责任类

本类与第一大类的共同特点是应当承担侵权责任，但根据实际情况是加重而非减轻赔偿责任，包括以下两小类。

１．以借用之名侵占他人财物类。《民通意见》第126条规定："借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。"从适用该规定的公报案例"胡震波诉叶润忠返还财物（邮票）纠纷案"[33]和当时另一类似案例"苏维埃旗球图面值三分邮票案"[34]，以及当时学者的评论[35]可以看出，该条并非是惩罚性赔偿条款，而是考虑被侵占财物可能有升值空间，为避免侵占人不当得利，维护公平而特殊之规定。这一规定在前苏联民法上亦有类似理论，如盗窃集体农庄和国营农场所属的牛、猪、绵羊、山羊而有过错的人，应当赔偿被盗窃的牲畜价值一倍半的损失；对林业经济造成损失的赔偿责任十倍于对齐根砍伐的木材现行费率。[36]

２．精神损害赔偿类。《精神损害解释》第10条第1款规定："精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。"精神损害赔偿本来就带有一定的惩罚性，而该条文仅考虑侵权人方面的具体情况，而不比较考虑侵权人和致害人双方的经济状况，显示出一种适当加重侵权人责任的立法意图。

（三）受益人补偿类

本大类包括四小类，均是法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。需要特别强调的是，此类受益乃是因受害人的特殊行为使得受益人获益或者避免损失，与因同一侵权行为在造成损失的同时，又使受害人受有利益的损益相抵法理不同，不能混淆。

１．因见义勇为受损类。《民法通则》第109条规定："因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。"《民通意见》第142条进一步解释："为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果侵害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少，及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。"《人身损害解释》第15条继续确认："为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。"这些规定和1964年《苏俄民法典》第四十一章规定的"抢救社会主义财产而发生的债"表现出了较强的相似性。

２．为对方利益或共同利益进行活动受损类。《民通意见》第157条规定；"当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。"有观点认为，这是对《民法通则》第132条适用条件所作的司法解释，值得商榷。一般认为，该条主要是对公平责任原则的一种具体情况的解释，指的是帮工、换工等一方在为对方的利益或共同的利益进行活动时的损害，如何适用公平责任进行处理。[37]但最高人民法院公报案例"李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案"[38]没有引用《民法通则》第132条，而直接适用了《民通意见》第157条，使得我们不得不重新审视，这是否可以单独作为一个公平责任类型，并在未来侵权法中得以确认。不过在同年的另一公报案例"李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案"[39]中，法院并未适用《民通意见》第157条。对比两案案情，并无实质差异影响该条的适用。因此，该类型公平责任的适用范围，仍有待澄清。

３．义务帮工受损类。《人身损害解释》第14条第1款规定："帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。"第2款规定："帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。"这是一种实践中出现的新型受益人补偿公平责任类型，有助于平衡义务帮工人与被帮工人之间在分担意外伤害事故中的权益，可以缓冲因不适用雇主责任带来的帮工人人身保护不足问题。

４．特别事由受损类。《民法通则》第129条后段规定："如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。"《民通意见》第156条进一步解释到："因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。"在紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起的情形中，避险人不赔偿是原则，但如果受害人要求补偿，可以根据受益人因该避险行为而避免的损失，即获益，进行一定的补偿。藉此能够在客观上不损害受益人利益的情形下，部分补偿受害人的损害，更大限度的实现公平。另外，有学者建议："正当防卫往往会受到一定损害，加害人对此损害固然要承担责任，但有时加害人无力承担民事赔偿责任，那么，因正当防卫受益的他人可以给予一定的补偿。"[40]我们对此表示赞同。