【摘要】肖像权利益平衡是实务中的疑难问题，表现为集体肖像权中的利益平衡、肖像权人与著作权人之间的利益平衡和肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益平衡。肖像权利益平衡应诉诸利益衡量的方法予以解决。应在保证个体肖像利益实现的同时，平衡集体中之个体间利益以实现集体肖像利益最大化。对于创作作品肖像权，应区别委托作品和非委托作品，实现同一作品中著作权与肖像权之间的利益平衡，并以此使肖像作品社会价值最大化。肖像权人权利行使应止于合理界限，参照著作权合理使用制度，肖像权亦应允许他人合理使用。

【关键字】肖像权；集体肖像；著作人格权；合理使用；利益平衡

一、问题的提出

肖像权是一种重要的人格权。《民法通则》第100、120条，《妇女权益保障法》第42条，《广告法》第25条及《侵权责任法》第2条第1款等皆对肖像权保护作出了明文规定。[1]最高人民法院近三十年来也颁发了一些关于肖像权法律问题适用的司法解释，[2]并于《最高人民法院公报》公布了三例肖像权典型案件。[3]上述立法、司法解释及公报案例共同构成我国肖像权保护适用之法制体系和法院裁判的参考指引。

查国内外学者对肖像权之研究多从肖像权基本概念出发，明确其内涵外延，后根据侵权责任构成要件一一述明，最后解决具体案件。[4]然循此种研究进路无法顾及肖像权保护中各方利益的冲突与平衡问题，此在我国学说上尤其匮乏，故亟需寻求新的研究范式以济其穷。实务中出现的权利冲突类型，不外是同种权利、不同主体之间冲突；此权利与彼权利冲突以及法定权利与团体、社会公益之冲突。就肖像权之利益冲突而言，值得研究者有三：（1）肖像权与肖像权--集体肖像中的各肖像权人之间的利益冲突；（2）肖像权与其他权利--肖像权人与著作权人之利益冲突；（3）肖像权与公共利益--肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益冲突。

利益冲突有待法律规制，然上述肖像权领域之利益冲突却存于法律无明文规定之地带--或虽有被法律基本原则覆盖，却无具体法律规则加以规范。此即德沃金所言之"在法规典籍中没有清晰的法规加以确凿判决的案件（HardCases）"[5]，拉伦茨称之为"规整漏洞"（Gesetzlücke），是指应予规整的问题欠缺适当的规则。[6]规整漏洞导致疑难案件中的利益冲突问题有待法官自由裁量权之发挥，而利益冲突又充满个案色彩，不存在集合了所有法益而制成的阶层图表，能使法官轻而易举地得到指引。因此，利益冲突的解决仍需诉诸个案中具体利益衡量的解释方法。[7]由于利益归属主体之不同所产生的冲突已经危及共同生活的和平，因此，"必须取向于正义，透过利益权衡化解这些利益冲突"[8]。针对上述肖像权利益冲突问题，本文拟从案例分析入手，运用利益衡量之解释方法，"在正义的天平上认识、衡量所涉及的利益，并根据某种社会标准去保证其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡。"[9]

二、集体肖像上的利益平衡

（一）集体肖像上的利益冲突--华赞案与姚明诉可口可乐案

案例一：华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权纠纷案。原告华赞在1998年出访期间，同温跃宽及其余四人与美国国家贸易局局长CarolT.Crawford女士合影留念。

1999年10月被告成立上海办事处，温跃宽任其首席代表，并将该合影印发于对外宣传之材料上，致原告不满，诉至法院。法院认为，在集体肖像中，个人肖像的权益被全体肖像权人的权益所涵盖，个人特征难以在集体肖像中突现，故丧失其人格权存在之基础。被告虽行为欠妥，但并未侵害原告的肖像权。[10]

案例二：姚明起诉可口可乐（中国）有限公司侵犯其肖像权案。纠纷缘于一款包装上印有中国篮球队队员姚明（居中）、巴特尔和郭士强肖像的可口可乐产品。姚明诉称，可口可乐公司未经其同意擅自使用其肖像和姓名并用于商业销售，侵犯其肖像权和姓名权。可口可乐公司辩称，其与中国篮球协会订有协议，[11]有权使用至少3人以上中国队成员在一起的照片。该案最终以双方达成庭外和解协议结束，可口可乐公司就其争诉之行为向姚明赔礼道歉。[12]

上述两则案例引发对集体肖像问题的关注与讨论，实务上大多承认集体肖像利益有保护之必要，并就集体肖像与个人肖像之间的关系予以阐释，但就具体利益平衡方案存在重大分歧。[13]而学术上的争鸣则主要集中在立法中有无必要设立"集体肖像权"，[14]甚至有学者提出应当另设形象权以弥补仅自然人享有肖像权之局限。[15]新型权利之设立需存于重大而鲜明的利益之上，而利益价值之衡量需遵循严格的法学方法。于此须解决以下问题：何为肖像，何为集体肖像？得否于立法中设定"集体肖像权"？若否，集体肖像之利益分割问题又该如何解决？

（二）肖像的认定--叶璇案所引发的问题

集体肖像乃载体上多个自然人肖像之聚合呈现，无个人肖像确认之前提自然也无享有该集体肖像集合利益之可能。因此，认定何为自然人肖像乃是认清该问题之前置性条件。在《最高人民法院公报》所载叶璇案中，法官对《民法通则》第100条所言之肖像曾有界定：对于画像、照片等载体，如果其内容不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象，这样的载体就不能被称为肖像。[16]如一般人之识别联想成立，肖像权则实际成立，其认识思维，谓与名誉权之"一般社会评价"如出一辙。

实务中，肖像认定的标准定为于载体上之形象是否为该特定自然人"肖像"的真实客观反映。在阿衣木汗·阿不拉一案中，一、二审均以照片中的形象是否具有"面部的"可识别性作为判断标准。由于照片中人物为远距离呈现，且"面部特征"展现程度不一，从而无法通过照片的内容判断其呈现的是否是肖像权人的"肖像"。如果他人能通过照片中人物的面部形象判断出其正是肖像权人的话，此照片才可谓构成肖像权人的肖像。[17]在著名的蓝天野案中，法官也从"面部特征"识别性的角度论证了艺术作品中之人物剧照确属肖像。[18]基于此，肖像认定标准至少应要求肖像载体能够表现人物的"面部形象"，从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。[19]

事实上，肖像概念的核心在于可识别性，即借助一定表现形式呈现可使他人识别出本人。这些形式中最具可识别性的是容貌，但不以此为限。图像中无容貌者或容貌模糊者，也可透过其他身体特征（如姿态、举手投足方法、体格、嗓音、特殊发型[20]等），或者身体外之特征（服饰、装扮、姓名、球衣背号等）或物（如驾驶之车辆或骑乘之马匹[21]）予以识别。王泽鉴先生的见解可资赞同："肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内，例如拍摄某模特众所周知之美腿作商品广告，当可辨识其人时亦得构成对肖像权之侵害。"[22]纠缠于"面部特征"而罔顾私权保障，惟图鉴别审理之操作方便。

可识别性理论追求的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，应就外部形象呈现之方法、特征、场合、相关文字说明等客观要件加以综合认定。[23]如果侵权人所为行为足以使人将其与某人外部形象相关，那么就应该将其视为侵犯肖像权，即采一般人之可识别标准而摒弃"面部特征"判断之定素。虽没有直接使用肖像权人之清晰面容，并借助其他环境因素"模糊化"被使用肖像权人之形象或特殊记号，仍可被社会一般人可识别之场合，同样应认定侵犯肖像权人之肖像利益进行牟利的行为。因此在以营利为目的使用他人肖像时，应当从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使他人将该载体上所具形象与这一自然人等同视之，则应当认为该形象具有可识别性而构成肖像，其呈现方法、手段或载体如何，在所不问。该形象之反映，生活中多具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币等。

（三）集体肖像与"集体肖像权"之争

肖像之概念及认定标准既已明确，然何谓集体肖像？王利明教授认为，所谓集体肖像，是指数个人的肖像并存在一个载体上，构成一个完整的、独立于个体的肖像。但该多个肖像本身并不具有独立性，其不过是整体的一个部分，而且共同构成一个肖像，即集体肖像。[24]此种观点视集体肖像为单一对象，而忽略了肖像本质上之独立人格特征。自然人的肖像一旦呈现，其本人便对该肖像拥有法律上之权利，可让与而不可被剥夺。因此，虽有集体肖像之事实，其中个体肖像上之权利依然独立存在。

集体肖像为个人之肖像集合体，主要通过不同成员生理特征和精神面貌的综合来展示该整体的外在形象，具有独立性和统一性的双重特征。在法律上，各权利人应就其个人之肖像享有独立权利；在表现形式上，集体肖像又具有不可分割性，权利人在使用集体肖像中的个人肖像时不可避免地会使用到他人的肖像。[25]作为一个特殊整体，集体肖像在商业化使用中所带来的经济利益相较其独立使用的价值亦逐渐呈现，这种独立个体肖像与集体肖像统一使用之间的矛盾导致了众多纠纷，前述姚明与可口可乐纠纷案即为例证。

集体肖像为事实概念，法律中是否应有"集体肖像权"之位置，有待商榷。权利依附主体而存，《民法通则》第100条规定"公民享有肖像权"，仅公民才能成为肖像权的主体。依我国现行民法，自然人以外的其他主体享有具体人格权，须法律明定之。比如法人之"名誉权"（《民法通则》第101条）。既然法律未认可非自然人享有肖像权，那么"集体肖像权"这个概念便无从谈起。更何况"集体"本就是一个量的集合概念，集体并不等于法人，集体人群不得以集体人格受到侵害为理由请求救济。[26]

在姚明与可口可乐的争议中，可口可乐与国家体育总局及中国篮球协会协议所指之"集体肖像权"实质上就是国家体育总局或中国篮球协会是否享有对国家男篮全体成员之肖像使用、收益的权利。此种使用、收益权利并非独立权利，而由全体队员之个人权利让渡所生，让渡之后，由国家体育总局或其他单位在一定的范围内统一使用、收益。所需明确的是，在此集体肖像利用关系中，不存在一个整体的集体肖像权，权利主体仍为个体自然人，若该集体中的个体拒绝让渡肖像权，集体即无法使用和收益该肖像上之利益。[27]因此，集体肖像因其表现形式上的不可分割性而客观存在，"集体肖像权"却难以成为一个法律认可的权利类型而受到保护。有关集体肖像的纠纷本质上是个人肖像权的让渡与权利行使范围的问题，应在现有的权利类型框架下透过利益衡量方法定纷止争。

（四）集体肖像利益冲突之解决--各守其利与互惠共赢

各种利益在通过法律制度以其他方式能得到很好保护时，不一定要创设一个"权利"，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[28]在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。[29]虽然我国法律没有必要创设"集体肖像权"，但是集体肖像事实客观存在。基于任何人都不得于未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众，[30]个体对集体肖像之使用势必与他人"是否亮相于公众"之自由意愿及利益分配产生冲突，具言之，有以下情形：

1.有明显特殊人物而非突出整体之肖像集合

此为集体肖像中人数不多，个人肖像虽皆可清晰辨认，但整体性不强有明显突出呈现之人物（明星、政治人物等）。该集体肖像中之个体，自然享有就该集体肖像于个人使用之权利，惟应征得其他人同意。至于个体形象是否被突出显示，则非侵权构成要件而是责任量定之参考因素。在姚明诉可口可乐案中，可口可乐公司未经许可使用三人之聚合形象，同时侵犯该三人之肖像权；在华赞案中，法院直接抹杀集体肖像中个人人格权之做法则更欠妥当。[31]也有学者指出，使用集体合影照是否构成肖像侵权应视行为人故意的指向，区别对待：温跃宽一方利用该合影之意图明显指向美国贸易局局长而非原告华赞，所以，被告实为侵犯该局长之肖像权，应由其本人诉求。[32]但是，"肖像权作为重要之具体人格权，是一种绝对权"[33]，依其内容对一切未经同意而公开其肖像之行为，原则上均得予以禁止，特别是基于商业目的所为之公开。温跃宽非允使用载有原告肖像之合照，成立肖像权侵害，至于动机为何，在所不问。且在司法实践中，行为人之故意（动机）指向在没有特殊说明情况下，难以举证，此仅事关损害赔偿之具体事宜，对侵权责任之构成无本质影响。

2.无明显特殊人物而突出整体之肖像集合

此集体肖像中一般人数众多，作品中的个体本身就存在一定的组织联系，每个个体肖像都清晰再现但又未被突出显现且无宣传特殊意义上之人物。比如班集合影，与会人员合影等。就集体肖像成员内部而言，个体有权在不损害他人利益前提下使用该集体肖像而无需经过他人的同意，如在个人传记中使用其初中毕业合影或公开与会合照。此原则亦适用于前类集体肖像，是为正当使用。就外部关系而言，集体肖像成员之外的任何第三人，对于该集体肖像都负有不可侵害之义务。[34]若第三人以营利为目的使用集体之肖像，无论其是否有所指向都应当经过集体中的全部个体同意。例如，张某为高三（一）班之毕业照提供服装赞助，若张三以此照片作为其广告宣传，则需与该班级达成合意，未经允许的使用即为侵权。该班照片中任何清晰再现之同学皆有权诉求，而在诉讼程序上，应比照公示催告程序，自第一位原告提起诉讼后，责成该原告于一定的期限内通知其他原告，确定其他人是否愿意参与诉讼，或者公示一定的期限，如果在此期限内其他人不来参与本项诉讼，则视为放弃诉权，如果参与诉讼的原告过多，可依《民事诉讼法》[35]及相关司法解释[36]采代表诉讼方式维权。[37]

3.不突出个人而形成标识化整体之肖像集合

集体肖像中，虽然每个个体的肖像没有清晰呈现，但其组织整体形象达到可识别程度，成为固定化之团队形象。此种情形下要看该组织成员是否授权集体享有一定范围内肖像的排他性使用权，例如美国球员在入选国家队时每个球员都会通过一份合同与美国篮协就商业授权达成协议，其细节如下："作为国家队一员，我同意美国篮协有权在全国范围内为商业目的使用（并授权他人使用）我的姓名、别名、生平、签名、声音、肖像及其他可辨认的特征（总称'球员特征'），美国篮协的赞助商只能在'团队'的前提下使用球员特征（即每项物品上至少要显示球队5名球员的特征）。"[38]在这种情况下，如果赞助商没有按照约定的范围使用或者赞助商授权范围以外第三人使用球员的集体肖像，个体则可主张肖像权救济。如果组织成员并没有授权集体在一定范围内的肖像排他性使用权，而该集体肖像亦不足以达到个体可被识别的程度，那么他人的使用行为则不构成侵权。

三、肖像权与著作权之间的利益平衡

（一）肖像权的行使侵犯著作权

汤某委托张某为其拍摄了一组艺术写真，后张某授权汤某可将其照片用于汤某个人写真集之出版、发行及展览。《汤某写真》（以下简称《写真》）一书出版后，张某发现书中136幅照片为其所摄，而版权页却署名"汤某"。张某认为其署名权受到侵犯。此外，张某称汤某改动了其所摄之39幅照片，破坏了作品的完整性，侵犯其保护作品完整权。故起诉要求汤某赔偿损失20余万元。法院认为，汤某作为汇编人对汇编作品《写真》一书享有著作权，其中包括于汇编作品上署名的权利，《写真》一书封面内侧折页标注"摄影张某"等内容，张某作为摄影作者的身份已得体现，因此汤某并未侵犯张某的署名权。但汤某擅自对涉案39幅摄影作品的部分人体、背景和道具进行剪裁，损害了张某对作品之构思和艺术追求，破坏了作品完整性，应向张某赔礼道歉，并支付合理报酬。[39]

汤某委托张某为其拍摄《写真》，当该《写真》以照片形式呈现，其不仅为张某摄影成果之表达形式，也是汤某个人肖像之物质载体。张某对该套摄影作品享有著作权，而汤某在该案件中既是所摄作品之原型人，享有肖像权，同时又是《写真》汇编著作权人，其艺术创作自由应予以保护。当汤某使用其个人肖像的艺术写真加以自由创作发表时，同时涉及到对张某摄影著作权的尊重与保护，在此情形下肖像权与著作权发生了冲突，对于这种冲突如何解决，我国法律并无明文规定，宜采用利益衡量的方法诉诸个案分析。

（二）著作权的行使侵犯肖像权

在缪燕诉徐芒耀及辽宁美术出版社侵犯肖像权一案（缪燕案）中，被告徐芒耀及辽宁美术出版社将以原告缪燕为模特创作的裸体画像公开出版。一审法院认为，原告缪燕作为聘用的教学模特，依据其与美院签订的合同制模特工作协议，以自身人体形象供学院师生绘画学习，被告徐芒耀作为美院的教授，根据学院安排之课堂教学任务，享有对原告之人体肖像制作权，徐芒耀据此创作《双女人体》一画，符合协议约定，并享有该画之著作权。然而，学院与原告及徐芒耀之间并未对超过协议规定之使用作出另外约定，故徐芒耀在协议规定之外使用《双女人体》一画应征得肖像权人同意。针对双方争执之焦点"如果合同上没有明确约定肖像权作品究竟可不可以发表"，二审法院进一步认为，肖像权作为公民的专有民事权利，不能以默示的方法来确认对该权利的放弃。[40]

这种以人体模特为原型进行艺术创作的行为在现实中遭遇的肖像权与著作权利益冲突的案件很多，从1989年中国美术馆全国首届人体油画大展引发的模特主张肖像权和隐私权之诉[41]，到2012年王宏峥案，不一而足。由于缺乏法律明文规定，造成了实践中裁量标准不一，同案不同判的问题。在缪燕案中，法官认为，"不能以默示形式主张当事人放弃肖像权"，而在王宏峥案中，法官却主张"如果订有协议或作品原型人确为专职或兼职人体模特，那么著作权人便有权依据双方协议或行业惯例[42]利用该模特人格权。"即在无明确约定的情况下专业人体模特的肖像权让位于著作权之行使。[43]

（三）利益平衡之权源基础：肖像权与著作权之区别

当一项智力创作以人物肖像为素材、原型时（比如绘画），该成果即成为肖像权与著作权共同的表现形式，二者的财产利益尚可通过协议的形式予以区分，但精神利益部分却难以合同方式妥善分离。当著作人格权与肖像人格权产生冲突时，二者所保护之精神利益如何平衡成为难点。欲妥善平衡肖像权与著作权之利益冲突，必须追本溯源，透析二者之理念差异，方能对解决问题有所裨益。著作权之立法理念于不同法系之间相去甚远。早在安娜女王（QueenAnne）统治时期，通过其1770年颁布的一项法律，英国成为第一个在法律上认可作者就其作品所享有的、有时间限制的、排他的复制权的国家。其理论来源便是洛克的"劳动理论"，将著作权视为人类就其创作的财产享有的一项与生俱来的权利。[44]大陆法系国家则多将"人格价值观"作为其著作权立法的哲学基础，作品不是随便一种商品，是对思维的固定，是作者人格的反映和延伸。[45]这一理论更重视作者著作人格权的保护，所谓"作者人格的反映和延伸"亦指作品这一智慧创造成果。

无论是重视作者人格权保护亦或是强调作品的财产性，作品都是这一权利存在的基础，著作权不是每个公民都实际享有的权利，只有进行了创作活动并创作出作品的人才能享有著作权，它存在于人的脑力延伸载体之中，[46]因此著作权是"后来权利"，著作人格权体现的是一种派生利益。[47]反观作为基本人格权之一种的肖像权，它从自然人诞生的一刻即存在，具有天然的的合理性，是人之为人的基本权利之一，任何自然人都享有并不得剥夺。从法益位阶来讲，基本权利高于派生权利。

另从法的价值位阶来看，著作权之保护，具有维护社会公益，促进文化发展之功能，系以实现文化繁荣，激励创作为主要价值选择；肖像权作为民法所保护之基本人格权，是以维护个人基本尊严为最高宗旨，实现人之自由价值。二者虽同为法律价值目标实现的重要考量因素，但从近现代法制之价值发展观之，相对于自由，秩序价值大致还是处于派生和从属地位，当二者存在不可调和的冲突时，个人自由价值的实现当优先考虑。[48]

有关肖像权与著作权利益之平衡，我国台湾地区在判例分析中提出的论证曾得到大陆部分学者支持与印证。[49]该判决主旨在于"肖像权系人格权，为宪法所保障之基本权，著作权为财产权之一种，故前者优先于后者得到保障"[50]。这一理论可以用来解释当著作财产权之行使与肖像权保护相冲突时，以尊重肖像权为优先。但是当复合型著作人格权与肖像权相冲突时，此解释未免武断。著作权既有财产权部分更有彰显创作人之人格利益内涵的著作人格权，一幅优秀作品的价值实现有赖于作者著作人格权的行使。对肖像权而言，其权能不应局限于维护人格精神利益不受侵犯，也体现在肖像权商业化利用所带来的财产利益，是精神利益与经济利益的有机结合。因此，肖像权具有经济利益，著作权也并非只有财产价值，不能武断归类，简单比较。

（四）肖像权与著作权利益冲突的解决--人格权与行业特质的契合

结合前述案例以及目前实务中所存争议事项，著作权与肖像权之间存在的冲突主要体现在委托作品中的肖像权人行使的界限。对模特肖像权而言，根据模特的身份不同而应有所区分：从业模特收取报酬以供艺术家临摹、创作，双方之间有行业惯例予以约束；而志愿、偶然成为艺术家作品中的原型人并不能称为真正意义上的模特，二者之间不存在一种默示的肖像使用合同关系。因此，似乎不能笼统地认为，"自然人接受作为人体模特的约定，视为放弃以其人体形象制作的作品的肖像权"[51]，而应具体情况具体分析。

1.委托作品中的著作权保护

《著作权法》第17条规定："受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。"上述张某诉汤某侵犯署名权和保护作品完整权案中，著作权原则上归摄影人张某享有，但双方依约定将该套摄影作品的出版、发行和展览的著作财产权交由汤某使用收益，则对双方皆具约束力。依据《著作权法》第10条规定，案中所涉之署名权和保护作品完整权属著作人格权，不得转让。汤某在行使肖像权与取得授权的著作财产权时须履行尊重张某著作人格权之义务，因此应在写真集中凸显张某署名。另汤某为写真作品之二次创作（汇编成册）时，在未经张某的同意下对作品进行修改、裁剪，破坏了原著作权人之作品构思和艺术追求，侵犯了张某保护作品完整之权利。

在存在合同约定的情况下，肖像权人与著作权人之权益分配及对该作品利用应限于合同约定的范围和方式，合同效力依《合同法》第52条之规定不得违法悖俗，亦不得有损公益，合同约定之外著作权人得依《著作权法》第10条规定维护其著作权能之完整；在不存在合同约定的情况下，委托作品的著作权依《著作权法》第17条规定归摄影师等创作者所有，肖像权人可以在尊重作者著作人格权的前提下，基于委托目的使用该作品，而以营利为目的使用因与著作财产权相冲突，必须经著作权人同意。同理，著作权人就该作品行使发表权、著作财产权等肖像公开权能时，必然涉及与肖像人格权之冲突，亦须经肖像权人同意。

2.以受有酬劳者为原型的肖像作品

随着社会进步，"人体是美的象征"这一观念得到了社会的普遍认可。人体模特作为人体绘画、摄影等创作的关键人物，更是发展成为紧俏的职业。除了对艺术本身的追求外，相对其他职业来讲偏低的入职门槛、较高的劳务报酬也是吸引诸多模特入行的重要因素，"羡多金，奋然投奔"[52]。既然以此为业，便应该对自身的职业之特殊展示性具有清晰认识，法院有理由推定其对于该行业惯例服从遵守，并作为案件认定的考量因素。目前国际国内的行业惯例都很少跟人体模特签约明确作品使用范围，模特原则上不可以对以其为原型的绘画作品、雕塑作品、摄影作品主张肖像权，因为当他同意成为模特的时候，就视为已经让渡了作品中的肖像权。[53]

另一方面，艺术作品的价值就在于使人产生精神享受，促使人类精神文明的发展。任何一名从业人体模特和职业画家对艺术作品的公开性应该有相当之认识，如果双方就作品的使用方式和范围另有约定，则从约定；若无约定则著作权人有权将该作品为艺术上之使用，包括发表和展览，但不应包括复制、发行等营利性使用。[54]因为模特所收取的报酬为劳务费而非肖像许可使用费，一方的营利不能以牺牲和无偿利用他人肖像为代价，必须经过肖像权人的另行许可，支付相应费用。因此，在缪燕案中，既然模特缪燕与学校有合同约定"用于教学目的"，被告徐芒耀的公开出版行为显然超过了缪燕明示许可的范围，对学校而言有违约责任，对徐芒耀而言则其行为构成侵权。

3.以无偿提供肖像者为原型之作品

因为对于艺术的理解和认识不同，再加上各自的精神、经济追求不一样，艺术家笔下的模特除了上述以此为业收取劳务报酬的职业模特以外，也不乏向往艺术，志愿成为临时模特的，亦有与作者基于私交而志愿担当模特的。在这些情况下，双方绝少于合作前签订权责分配合同，一旦该作品的经济利益被开发，不排除模特主张从该成名画作中分羹取利。又或著作权人在未经作品原型人同意的情况下将作品公开发表、复制、出版，违背初衷，为个人营利所用，由此纠纷不断。上述王宏峥案中，双方争辩焦点之一即是画家王宏峥与原告小眉的关系，以及小眉的身份。参考小眉所陈专供个人收藏之证词及其与画家系恋人关系而非职业人体模特，小眉之意应是该作品不被公开。即使无此陈辩，以恋人身体为素材进行艺术创作之作品一般被认为仅用于私人收藏而非大众共享之艺术品，没有事先声明或约定，不可推定小眉默示放弃作品中肖像权；另一方面，行业惯例为本行业内部因长期活动形成的不成文规则，对行业内部成员方具有一定约束力。小眉本非职业人士，便不可推定其对行业惯例知悉并受到行业惯例的约束。因此，笔者认为，以非模特从业人员为原型进行艺术创作之作品在未得到肖像权人同意的前提下，画家不得以行使个人著作权为由将该画作发表、展览或是获取营利收益，否则构成侵犯他人肖像权、隐私权甚至名誉权。

四、肖像合理使用中的利益平衡

（一）个人肖像权与公共利益之冲突

案例一：贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂（贾桂花案）。本案缘于在张艺谋所导演电影《秋菊打官司》中，将街边卖东西的贾桂花摄入镜头并于电影播放中定格表现4秒之久。法院认为，被使用的肖像不具有独立的经济和艺术价值，该肖像人物不应享有禁止使用和索要肖像报酬的权利……贾桂花在公众场所从事个体经营，身处社会公共环境之中，身份明确，形象公开。电影厂出于影片创作需要，拍摄街头实景时摄入其肖像，并无过错，虽有4秒钟形象定格，但摄制者主观上没有恶意，客观上也没有渲染贾桂花任何不完善之处。该人物镜头的拍摄与使用应被列入合理的直接允许的范围……部分人对其形象的议论，按照社会一般评价标准衡量，不足以给贾桂花造成法律意义上的精神损害。未经贾桂花本人同意，拍摄并使用其肖像镜头，具有社会实践的合理性，且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对贾桂花肖像权的侵害。[55]

法院之意见似可认为：在艺术创作的过程中，制片方通过写实的手法再现群众生活，只要不存在主观上的恶意，没有故意渲染当事人的不完善之处，即便是没有事先征得当事人同意而将其肖像用于艺术作品也不构成对当事人的侵权，应归于合理使用。且不论法院关于肖像权之合理使用的见解是否完备，其自身推理，实有矛盾--既指出"被使用的肖像不具有独立的经济和艺术价值"，又有事实上被长时间镜头定格，那电影所追求艺术或表现之效果，尤应为何？以偷拍暗摄方式对客观社会生活的再现可以作为电影创作的方式，但当该作品被搬上大荧幕时，是否应当得到肖像清晰再现甚至特写者的同意？

案例二：李海峰、高平等诉六安市公安局叶集改革发展实验区分局、安徽电视台、叶集实验学校（李海峰案）。在该案中，李海峰等六名初中生接叶集市公安局通知参与一起强奸案的混合指认，整个指认过程被公安局录像记载。后公安局将这一录像材料交由安徽电视台用于法制宣传栏目，录像播出时，电视台对六名原告的肖像未作任何遮挡或模糊化的技术处理，致使不明真相的公众对原告误解并加以谴责，造成了六原告学习和生活中的负面影响。一审法院以被告之行为非以营利为目的否认了被告侵犯肖像权，并得到了二审法院的肯定。但被告的答辩及上诉理由值得我们注意："我局因被动接受采访而提供包括录像资料在内的新闻材料，是履行法制宣传义务，主观无过错。本局认为电视台在未通知本局并征得本局同意的情况下对录像进行剪辑播出虽有不妥，但其播出的内容能使观众清楚辨别李海峰等六被上诉人不是犯罪嫌疑人，其播出目的是为弘扬正气，揭露犯罪，宣传法制，具有阻却违法性。"[56]

社会公共利益作为公民私权自由的边界之一，当然性的阻却了某些行为对私权的干涉与阻碍之违法性。然公共利益实属框架型概念，其适用范围对应不同情况存有差异。仅以含混而非充分论证之社会公共利益，可否当然成为侵犯公民肖像权的合法抗辩事由？

（二）肖像权合理使用之认定要素

相对完善的合理使用制度发轫于著作权法中，用以统筹兼顾、平衡协调作品的创作者、传播者、使用者之间可能存在相互冲突的因素。然而，合理使用作为一种事实行为也存在于肖像权保护的体系内，不仅有关公民个人利益，而且有时还关系到国家和社会的公共利益。我国法律对肖像的合理使用无任何规定，是我国肖像权制度的一大缺陷。[57]

借鉴吴汉东教授对合理使用制度的界定，[58]笔者将肖像权的合理使用定义为：在法律规定的条件下，既不必征得肖像权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人肖像的合法行为。在这一定义中，两个核心概念决定了对合理使用的准确判断："正当目的"与"合法"，两者从实质意义与规范意义上搭建了合理使用制度之框架。所谓合法，即主张合理使用抗辩需要有法律之明文规定。而我国肖像权保护之合理使用制度仍属空白，尚须立法者总结探索。在目前尚无立法的条件下，学者唯有为法院的司法提供参考性建议，明晰构成合理使用的重要实质条件：正当目的。而所谓"正当目的"又是一个需要法官发挥自由裁量权的概念，无法以法律的形式准确界定，因此笔者建议从以下两方面予以考量：

1.是否为社会公共利益使用

自《民法通则》将肖像权纳入民法体系，未经本人同意，基于公共利益使用他人肖像是否构成肖像侵权的问题便得到学者们的关注，至今否定性的回答已经得到学界的几乎一致认可。[59]但大多数学者仅将公共利益作为一个笼统的概念予以提出，缺少具体分析，造成见仁见智的困境。[60]因此，有必要结合具体情形将公共利益之内涵予以明确。

（1）公众人物与公共利益之关系。社会公众人物主要包括政治人物、社会活动人士、明星以及特定事件之焦点人物等，虽同为名人，但与社会生活的联系却不同。政治人物、社会活动人士等在活动上可统一归为公务人员范畴，他们执行公务的能力、行为和个人形象与国家、社会利益紧密相连；而明星、特定事件之焦点人物更多与公众兴趣有关，他们甚至以公众对其曝光之接受程度作为衡量自身事业成功与否的标准。因此，在合理使用领域，公众人物的社会身份不同，肖像权的保护度亦有所区分。对公务人员肖像之使用仅及于其从事公务之时间、地点及事项，对报道其私人生活细节必须予以严格限制；而对于与公众兴趣有关之明星、特定事件之焦点人物，公众之正当知晓的权利仅受限于肖像权人之家门口。[61]

（2）偷拍与公共利益之关系。雷政富不雅视频事件引发的"情妇反腐"成为民众乐此不疲讨论的话题，[62]坊间甚至调侃其为廉政监督的一条捷径，通过公开公务人员不检点之私生活影像，达到引起公众关注之目的进而实现对腐败问题的查处。但肖像权等人格权是人之为人之基本权利，可因法律之特殊规定予以一定限制，但绝不因个人之社会身份、财富等不同而被肆意侵犯和践踏。另外，公务人员之私生活状态可能反映其个人之道德情操，但与公共利益并无必然直接联系，公民、媒体等行使社会监督权必须以尊重他人基本人格为基础，通过合法途径进行。

现实中另一种较为普遍的偷拍则与监督违法行为有关，比如未经明显提示而在公众场所安装摄像头用以监督违法行为以维护社会治安、路遇不文明行为随手拍摄等。为了多数人之利益，对公共场所中的活动进行监督本身具有公益性，但将所拍摄之影像公之于众则可能涉及侵犯公民肖像权与隐私权，摄像监督之主要目的在于预防违法行为和保存证据，预防违法在于安装行为本身之威慑力，与摄影内容之公开无关，保存证据更是针对惩罚不法人本身而言，与公共利益无涉。因此，安装摄像头之监控行为及肖像之制作事关公共利益，具有合法性，而非经权利人允许之肖像公开则属侵权，在网络信息时代，一张照片足以引发"人肉搜索"后个人隐私的大量曝光，后果不堪设想。[63]路遇不文明偷拍行为，虽有为社会环境改良之初衷，却有"社会执法之嫌"，并且不排除偷拍者将照片上传网络仅为博取公众眼球。因此，偷拍不文明行为并将之公之于众的行为与社会公共利益密切关联，但不能认定为对他人肖像之合理使用，社会文明更有赖自律。

有关公共利益之权衡，目前司法中提出的相对周延的权衡标准当属日本。大阪地判平14·2·19（林真须美肖像权侵害案）的判决中提出考量违法阻却性的三要件：实施的公益性、目的的公益性、手段的相当性。[64]这一裁量标准被日本法院判例沿用四十年之久，直到2005年日本最高法院在平成十七年的一个判决中创造了更加细致精确的新标准，[65]学者称之为"六要素"：被拍摄者的社会地位、被拍摄者活动的内容、摄影的场所、摄影的目的、摄影的方式以及摄影的必要性。综合考虑这六要素之后，倘若对被摄影者的肖像不受任意拍摄的人格利益所造成的损害，远远超过社会生活上能够容忍的限度，就可以认为肖像权受到了侵害。[66]这一裁量标准可操作性强，得到了学界的首肯，值得借鉴学习。

2.是否为商业性质使用

是否为社会公共利益使用是判断肖像合理使用的重要标准但非唯一决定标准，现实中不乏与社会公共利益相关而仍受限使用他人肖像之情形，例如，救死扶伤乃社会公益，但无偿使用他人肖像作广告宣传却并不合理。合理使用本质上是无偿使用，其立法目的在于通过平衡不同主体之间利益，减少任何使用他人肖像都要本人同意之繁琐而对肖像权为一定限制。[67]使用者所能得到的主要是一种非物质利益，即不具有营利性。但随着人格权商品化的发展，肖像权之经济利益日渐凸显，这种无偿使用他人之肖像获取自身之利益或扩大影响之行为显然与合理使用的初衷相违背，因此，以商业性质或受益目的使用不构成合理使用。在司法实践中则落实为：判断使用者是否从使用中获得"实质性利益"。所谓"实质性利益"是使用人在无需支付对价的情况下，以合理使用的手段取得必须通过授权使用或法定许可使用才取得的收益。[68]"实质性利益"的取得是对使用目的正当性的事实性否定，一旦法院能够认定第三人获取了"实质性利益"，也就能排除合理使用的抗辩。

未经肖像权人同意商业性使用他人肖像必然不成立合理使用，但非商业性使用也不必然即为合理使用，尚需考量使用人的主观意图、使用方式、给肖像权人带来的影响等具体情节。例如，使用者主观上存在过错，侮辱性使用他人肖像虽非营利却依然成立侵犯肖像权，例如，将某明星的肖像用于免费公厕的性别指示牌，虽然相关机构和人员并未从中获取实质利益，但将一自然人肖像用于厕所指示，难免让人非议导致其社会评价之降低，其行为具有侮辱性质，亦非合理使用而是侵权。

（三）肖像权合理使用中利益冲突的解决--类推适用著作权合理使用制度

作上述分析后，我们再回归到案件的解决。对于贾桂花案，笔者认为该案的判决值得商榷。

首先，人格权是一种绝对权，维护权利主体的人格尊严，其侵权行为的认定与侵权人的主观是否存在恶意无关，过失行为也可能构成侵权。例如，张某与李某系好友，张某为了恶作剧，私自将李某的扮丑照片贴满了李某经常活动的公共场所，影响了李某在该区域的正常活动，张某显然构成了对李某的肖像权侵犯，尽管该案中，张某本身也并非恶意。

其次，电影厂虽然采用的是纪实手法进行拍摄，或者说是艺术创作，但是终究是为了公司的营利目的而从事该项活动，纪实只是其拍摄电影的一种手法，甚至可以说是日后电影宣传中的卖点。以违背贾桂花的主观意志服务于电影厂的营利目的，显然不属于合理使用范畴。

最后，法院认定这种纪实的拍摄并没有刻意渲染贾桂花的不完善之处，但却忽视了非公众人物有维护生活安宁的权利。[69]电影播放之后在客观上造成了贾桂花这一普通农妇的生活安宁被破坏，其平常生活被强制曝光于传媒大众，这显然造成了对贾桂花个人精神利益的损害，亦属实质利益损失。[70]综上，法院认定的电影之摄制行为是合理使用，并不合适。

对于李海峰案，法院以营利为目的作为侵犯公民肖像权的构成要件显有不妥。[71]此处，抛开法院判决就案件本身来思考，叶集公安分局给六原告拍照并录像的行为是否侵权？安徽电视台以法治新闻的形式播报该案件，是否具有阻却违法性？笔者认为，首先，配合公安机关案件的调查是每个公民应尽的义务，因此李海峰等在老师的带领下去叶集公安分局参与混合指认具有正当性，叶集公安分局对指认过程进行拍照和摄像是案件进展记录和证据记载的必要程序，本身也具有合法性，亦具有社会公益性。但是，叶集公安分局是否有权利将该影像资料交予安徽电视台则另当别论。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第5条规定："办理未成年违法犯罪案件，应当保护未成年人的名誉，不得公开披露未成年人的姓名、住所和影像。"如果该法条中的"未成年人"指的是未成年犯罪嫌疑人，那么参与混合指认的无辜的未成年人是否更应该得到保护？在未征得未成年人及其监护人同意的情况下，公安局无权将记载有未成年人的姓名、肖像的资料予以公开，否则便是侵权。其次，我国《未成年人权益保护法》第58条规定："对未成年犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。"该法条中的"未成年犯罪案件"中所保护之对象应包括混合指认人员。安徽电视台主张其播出行为是为了社会公众利益，但其行为明显不当，安徽电视台完全有时间和条件在播出前征得李海峰等原告的同意或者依据《未成年人权益保护法》的规定做相应技术处理以达到"不可推断出未成年人资料"的效果，从而保护原告的肖像权。但是安徽电视台并没有采取上述措施，因此其行为亦构成侵犯肖像权。

我国《著作权法》第22、23条就公共利益与作者著作权之形式中可能存在之冲突予以规制，将合理使用行为以立法的形式确立了明确范域--共13种情形，为肖像权合理使用制度之进一步完善提供了借鉴。除去受文字、声音、表演等作品特殊性限制不可参考外，[72]类比上述《著作权法》之规定，以下事由可同理作为肖像权合理使用之抗辩：（1）为个人学习或艺术欣赏，以临摹、绘画、摄影等方式复制他人已经公开之肖像；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，善意使用他人之肖像；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、网络、电视台等媒体中不可避免的使用他人肖像；（4）为课堂教学或科学研究，善意使用他人已公开之肖像；（5）国家机关为执行公务、保障公共安全等使用当事人之肖像；（6）纪念馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本之需要，复制本馆收藏的肖像作品；（7）为实施九年义务教育和国家教育规划而编写教科书，除肖像权人有特殊说明外，可使用他人已经公开之肖像，但应按照规定支付相应报酬[73]，且该使用不得带有侮辱、贬低性。

另结合肖像权之特殊性，参照相关判例学说及上述判断合理使用的考量因素，还应将公众人物肖像之合理使用纳入法律规制范畴：媒体报道中使用具有新闻价值之公众人物肖像。其中国家公务人员等与社会公益有关的职业人员新闻报道止于公务所需之时间、地点和场所；明星、艺术家等与社会兴趣紧密相关之公众人物娱乐报道止于其所守护之私人生活领域。

结论

法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。[74]基于此，对于肖像权利益冲突问题，综合我国立法及判例学说，本文尝试得出如下结论：

第一，对于集体肖像问题，立法尚无必要单设集体肖像权，司法中可运用现有规定，在认定确有肖像再现的前提下，结合具体案情实现案件妥善处理：在集体肖像中，利用集体肖像中清晰个体肖像及利用个体可识别之整体肖像，个体惟他人同意时享有该集体肖像之使用权利，任何第三人对于该集体肖像都负有不可侵害之义务；而利用仅具有整体可识别性之肖像，组织成员授权有集体肖像排他性使用权的，第三人不得违法使用。

第二，对人物肖像作品而言，其承载了不同主体的肖像权和著作权。著作财产权应让位于肖像权，但当著作人格权与肖像权冲突时，则不可简单进行权利排序：委托作品之使用按当事人约定为之，但约定不得抵触《合同法》第52条之规定。无约定时，肖像权人得依《著作权法》第10条合理使用该作品，营利使用须经著作权人同意。著作权人行使发表权、著作财产权时，须经肖像权人同意。有偿提供肖像的，肖像权人与著作权人就作品使用宜从约定；无约定则著作权人有权发表、展览作品，但不可复制、发行；无偿提供肖像的，著作权人使用作品必须得到肖像权人同意，否则构成侵权。

第三，作为肖像侵权构成中的违法阻却事由，合理使用的认定直接关系案件双方利益。肖像权合理使用，须具有正当目的及合法性，正当目的包含了非商业使用与符合公共利益。借鉴《著作权法》第22、23条之规定，肖像权之合理使用有为个人学习欣赏、介绍评论时事、公众人物描绘等八种情形。在此基础上明确合理使用的具体范域，以资为实践之指针。

【注释】

[1]此种立法明文规定肖像权的模式不同于法国、德国、瑞士、日本及我国台湾地区之民法，因为后者皆未在民法典中规定肖像权。这些国家和地区，要么通过人格权保护的一般条款，由实务创设肖像权的保护机制（法国、瑞士、日本、我国台湾地区），要么在特别法中规定肖像权（德国1907《艺术著作权法》）。但新近的民法典大多都规定了肖像权，如《葡萄牙民法典》第79条、《越南民法典》第31条、《埃塞俄比亚民法典》第27条、《巴西新民法典》第20条以及我国澳门地区民法第80条。

[2]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第2项及第3条第1款第1项；《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139、150、151条；《最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的复函》等。

[3]《叶璇与首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案》（叶璇案），载《最高人民法院公报》2003年第6期，第21－22页；《李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案》（李海峰案），载《最高人民法院公报》2007年第2期，第33－38页；《卓小红与孙德西、重庆市乳品公司肖像权纠纷案》（卓小红案），载《最高人民法院公报》1987年第1期，第23页。

[4]参见［日］五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第128－150页；王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第131－147页；杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第440－465页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第445－474页；李永军：《肖像权在中国法上的保护》，载《第九届"两岸民法论坛--海峡两岸民法典学术研讨会"论文集》2011年6月。

[5]RonaldDworkin，HardCases，HarvardLawReview，Vol.88（1975），pp.1057－1109.参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第12页；孙海波：《疑难案件的法哲学争议》，载《法律科学》2013年第1期。

[6]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第251页。

[7]参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。

[8]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第442页。

[9]［美］E.博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第145页。

[10]参见《华赞与美国中国项目咨询公司》，载http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？ChannelID=2010100＆keyword=%D0%A4%CF%F1%C8%A8＆ＲID=8280，访问时间：2013年5月15日。

[11]国家体委1996年出台的505号文件--《加强在现役运动员从事广告等经营活动管理的通知》（体计财字（1996）505号），强调现役运动员的所有无形资产归国家体委所有，其中包括姓名权、肖像权。中国篮球管理中心对运动员肖像使用权也有规定，中体公司拥有国家队的集体肖像权。

[12]参见王镜宇、徐济成：《小巨人肖像上了可口可乐罐》，载《新民晚报》2003年5月16日第10版。

[13]除上述案例外，实务中还存在大量涉及集体肖像的典型案件：（1）"蓝天野诉天伦王朝饭店有限公司等肖像权、名誉权案"，北京市东城区人民法院［2002］东民初字第6226号；（2）"许七华与谢冬艳肖像权纠纷案"，广东省广州市中级人民法院［2006］穗中法民一终字第598号；（3）"三军仪仗队京城维权终审胜诉"，http：//legal.people.com.cn，2013年6月5日访问；（4）"盈方体育传媒广告（北京）有限公司等与贵人鸟（中国）有限公司等侵犯商业赞助权和赛事经营运作权纠纷上诉案"，北京市第二中级人民法院［2008］二中民终字第1505号。资料来源：《北大法意》数据库。

[14]有学者在论著中明确提出"集体肖像权"这一概念，参见前引④，李永军文，王利明书；张国光：《特殊肖像权民法保护研究》，湖南大学2007年优秀硕士学位论文。也有学者否认"集体肖像权"，参见前引[4]，杨立新书；郭发产：《"集体肖像权"的法律问题--析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷案》，载《法学》2003年第6期；关中烈：《姚明肖像权纠纷的法律思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第4期。

[15]参见杨祥：《集体肖像权刍议》，载《人大法律评论》（2012年第一辑），第262页；袁博：《我国形象权纠纷案件类型化研究》，载《法治论丛》2011年第5期。

[16]《叶璇诉首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第6期。

[17]参见新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院（1995）吐市法民初字第3号民事判决书；新疆维吾自治区吐鲁番地区中级人民法院（1996）吐地法民终字第39号民事判决书。资料来源：《北大法意》数据库。

[18]参见北京市东城区人民法院（2002）东民初字第6226号民事判决书。资料来源：《北大法意》数据库。

[19]张红：《"以营利为目的"与肖像权侵权责任认定--以案例为基础的的实证研究》，载《比较法研究》2012年第3期。

[20]BGHGＲUＲ1979，732，733－Fuβballtor.原告为知名足球守门员，被告以一张自原告背后拍摄的照片，为其电视机做广告。法院认为，尽管争诉照片并没有原告的容貌，但从其体格、举止及发型，可辨认出原告，符合《艺术著作权法》第22条肖像的概念。

[21]OLGDusseldorfGＲUＲ1970，618－Schleppjagd.

[22]前引[4]，王泽鉴书，第141页。

[23]参见前引[4]，王泽鉴书，第141页。

[24]前引[4]，王利明书，第469页

[25]参见姚彦吉：《论集体肖像中的个人肖像权》，载《辽宁行政学院学报》2005年第6期。

[26]参见前引[4]，王泽鉴书，第59页。

[27]参见前引[14]，郭发产文。

[28]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第279页。

[29]参见［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115页。

[30]参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第119页。

[31]该判决类似于1887年法国巴黎高等法院做出的一个影响深远的判决：某著名演员要求判决照相馆撤去其所陈列的包括自己肖像在内的合影照片。法院认为，一人关于其肖像的所有利益为全体利益所压倒，一人的个性为全画面所掩盖，而人格权失去其存在的基础。包括该演员在内的集体照片无撤回之必要，于是判决驳回起诉讼请求。参见龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第93页。

[32]参见刘辉：《肖像侵权若干法律问题初探》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第4期。

[33]前引[4]，五十岚清书，第9页。

[34]参见杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第225页。

[35]《民事诉讼法》第53条规定："当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。"

[36]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发［1992］22号）第59、60、62条。

[37]参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，载《法商研究》2010年第4期。

[38]参见李剑敏：《姚明的肖像权属于谁？》，载《新闻周刊》2003年6月9日。

[39]北京市高级人民法院（2003）高民终字第1006号。参见原晓爽：《我的照片，谁享有权利--摄影作品中肖像权与著作权的关系》，载《人民法院报》2012年3月21日第7版。

[40]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·2004年民事专辑总第48辑》，人民法院出版社2005年版，第363页。

[41]参见徐俊峰：《人体画展之后的法学思考--本刊记者与张佩霖教授及部分师生座谈》，载《法学杂志》1989年第2期。

[42]中央美术学院教授、城市设计学院副院长王中在接受采访中透露，国际国内的行业惯例都很少跟人体模特签约明确作品范围，"最多是劳动保障协议"。参见《裸模改行后起诉原合作画家获赔30万》，载《扬子晚报网》2012年3月25日。

[43]参见湖南省湘潭市中级人民法院（2012）潭中民一终字第46号。参见《"女友"裸照变油画拍卖画家赔30万》，载《新京报》2012年7月23日第A20版。

[44]参见［英］约翰·洛克：《政府论》，丰俊功译，光明日报出版社2009年版，第127页。

[45]康德提出了著作权属于人格权的学说，该学说得到德国诸多学者的支持和发展，代表性人物有：JohannCasparBluntschli、GeorgBeseler、MaxLange、OttovonGierke等。参见刘春田、刘波林：《著作权的若干理论问题》，载《法律学习与研究》1987年第2期；［德］M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第26页；吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第12页。

[46]Ｒegelsberger，Pandekten，Bd.I，1893，S.197.

[47]栗劲主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第326页。

[48]参见朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第67－68页。

[49]参见前引[4]，李永军文。

[50]参见台湾地区台北地方法院民事判决2005年度诉字第1653号。

[51]杨立新主编：《中国人格权立法报告》，知识产权出版社2005年版，第376页。

[52]参见刘海粟：《人体模特儿》，载《南京艺术学院学报》（美术与设计版）2008年第2期；京晨：《揭秘人体私拍》，载《政府法制》2010年第28期；付欣：《先签协议·后按快门-人体摄影怎样与模特签协议》，载《中国摄影家》2006年第1期。

[53]参见《模特改行后起诉原合作画家获赔30万》，载《扬子晚报》2012年3月25日。

[54]参见张俊浩：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第142页。

[55]参见北京市海淀区人民法院（1993）海民初字第3991号民事判决书；北京市第一中级人民法院（1995）中民终字第797号民事判决书。

[56]《李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案》（李海峰案），载《最高人民法院公报》2007年第2期。

[57]参见王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第679页。

[58]合理使用是指"在法律规定的条件下，既不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为"。参见前引，吴汉东书，第145页。

[59]参见王俐娜：《试论公民肖像权的法律保护》，载《政法论坛》1987年第5期；王兰萍：《对侵犯肖像权认定的思考--兼谈〈秋菊打官司〉的官司》，载《法律科学》1995年第6期；隋彭生：《论肖像权的客体》，载《中国法学》2005年第1期；王成：《侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则》，载《清华法学》2008年第2期；前引[4]，李永军文；杨立新：《"速度与激情"事件引发的民法思考》，载《河北法学》2012年第2期。

[60]参见前引[4]，杨立新书，第458页；前引，王成文。

[61]参见张永明：《新闻报道自由权及被报道者人格权》，载《法律评论》1998年第63卷1－3期。

[62]参见王康位：《解读雷政富事件对媒体的启示》，载《新闻传播》2013年第1期；《社评：官员性丑闻的冲击将是深远的》，载《环球时报》2013年1月26日。

[63]参见《被指偷窃遭人肉搜索陆丰一女生投河自杀》，载《京华时报》2013年12月15日。

[64]参见前引[4]，五十岚清书，第138页。

[65]参见最高裁平成17年11月10日判决判时1203号。

[66]最高裁平成17年11月10日判决判时1203号74页，转引自骆正言：《论日本法中的肖像权保护》，载《日本研究》2010年第3期。

[67]参见前引，吴汉东书，第215页。

[68]陈立风：《著作权合理使用制度解析》，载《当代法学》2007年第5期。

[69]参见前引，冯·巴尔书，第124页。

[70]据媒体报道，电影播出后，"有熟人嘲弄贾氏'成了明星'，'长那样还上电影'；其子在学校也遭人戏谑……"参见《〈秋菊打官司〉肖像权纠纷有'说法'》，载《法制日报》1994年12月10日。

[71]参见前引，张红文。

[72]《著作权法》第22条第1款第4项规定：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；第5项规定：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；第9项规定：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；第11项规定：将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；第12项规定：将已经发表的作品改成盲文出版。

[73]数额标准可参考国家版权局、国家发改委于2013年12月1日施行的《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》。

[74]参见［美］罗尔斯·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆出版1984年版，第33页。

来源：《中国法学》2014年第1期