我国是一个植物品种资源非常丰富的国家，为了切实有效地保护植物品种、维护遗传资源多样性、激发育种者的育种热情、提高农林科技的创新水平，我国于1997年加入《保护植物新品种国际公约》，并采用1978年文本。目前世界上对植物新品种主要采取两种保护模式，一种是专利和植物新品种并行的双轨制，一种是单轨制，由于《专利法》只保护植物新品种之生产方法，不保护植物本身，因此我国采用事实上是单轨制，主要法律依据是《种子法》、《植物新品种保护条例》（以下简称条例）等法律法规。

1植物新品种的保护客体

1.1植物新品种的保护客体的条件

条例第2条规定：植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。

植物新品种不存在野生的植物中，只有经过人工的干预后才能被称为“新品种”，它是人工选择培育、人工进化的结果，更强调人在育种活动中有意识、有目的的作用。根据条例第27条规定，获得品种权的植物新品种必须属于国家植物品种保护名录中的属或种。

条例第14条规定：新颖性是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过１年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过６年，销售其他植物品种繁殖材料未超过４年。粤泰A无效案中，针对育种者的参股企业销售授权新品种超过1年的证据，复审会宣告“粤泰A”品种权无效的审理决定[1]。

条例第15条规定：特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。其中“已知的植物品种”细则农业部分第16条定义为包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种。特异性的判定标准是至少应当有一个性状与已知品种具有明显的差异性。龙聚1号无效案中，针对无效请求“龙聚1号”玉米品种与在先“原单68”玉米品种是同一品种，北京玉米新品种“龙聚1号”不具备特异性，宣告该品种权无效[2]。

条例第16条规定：一致性，是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致。即如果有变异植株的出现，它是由亲本遗传所造成的，而不是由除遗传因素之外的环境等因素所造成。各个属或种的DUS测试指南中规定了标准测试环境下异型株的最大出现数量，在皖麦203案中，复审委员会认为：植物新品种保护办公室经DUS测试，通过2个生长周期的观测，发现申请品种“皖麦203”在性状7“旗叶叶鞘蜡质”上存在分离状态，异型株严重超标，不具备一致性，维持“皖麦203”原《实质审查驳回决定》，驳回复审请求[3]。

条例第17条稳定性，是指申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。 稳定性强调不同代个体间的相关性状不发生改变。

条例第18条授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。品种名称是用以区别相同或者近似作物不同品种的主要标志，因此，植物新品种有自己的命名规则。种子法第27条规定：同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。条例、细则以及《农业植物品种命名规定》（以下简称“命名规定”）规定了类似于商标的植物新品种名称申请条件，其同样有禁注条款和混淆误认等规定，条例第42条规定对于不使用审定名称的处罚措施。第8条规定未经授权不得于在先商标冲突，当在后品种名于在先商标冲突，可以依据条例规定改名，条例第18条规定了审定名称为本品种通用名称，该通用名称不因植物新品种保护期限届满而失效，因此在后商标同样不能和在先品种名称冲突，在莱农案中，北高院认同原审法院认定“莱农”诉争商标因和在先植物新品种名称“莱农14号”名称中的显著识别部分呼叫一致，如果使用在植物种子、植物种籽商品上容易让公众对商品的质量等特点产生误认，属于2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的情形[4]。

植物新品种审查制度同发明专利，品种权的申请需要经过初审和实审，实审主要审查特异性（distinctness）、一致性（uniformity）和稳定性（stability）即DUS，类似于但不同于发明专利的“新颖性、创造性、实用性”，实审依据是农业、林业主管部门针植物品种的属或者种颁布的不同的DUS测试指南，审查以文本审查为主，DUS测试为辅。

1.2植物新品种的DUS

品种权的侵权程序中侵权人的植物品种与权利人的品种同一性判断中同样需要鉴定DUS。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称“若干规定”）第4条指出对涉及DUS的专业性问题主要包括田间观察检测和基因指纹图谱检测等鉴定方法。

田间观察检测主要采用田间种植的方式，由测试员按照测试指南的要求在植物的生长过程中对植物的性状进行观察与记录，将测试的结果与已知品种进行分析比较从而得出结论。

基因指纹图谱检测根据《植物品种鉴定DNA指纹方法总则NY/T 2594-2014》（以下简称“标准”）第3.1条的定义：由于不同品种间遗传物质DNA的碱基组分、排列顺序不同，具有高度的特异性，将能够可视化识别遗传物质DNA的碱基组分、排列顺序差异而区分不同品种的技术。标准第9.3给出了判定原则，即当样品间差异位点数≥X，判定为“不同”；当Y≤样品间差异位点数<X，判定为“近似”；当样品间差异位点数<Y，判定为“疑同”。X，Y具体数值根据不同植物的具体情况分别确定。

田间观察检测需要通过种植对比，因种植需要提取大量的库存权利样品种植，且种植周期较长，受环境影响因素较大，而基因指纹图谱检测基于DNA技术省时省力，且具有科学性和权威性，在侵权诉讼中一般常用基因指纹图谱检测。在泰和锦绣案中，最高院指出：由于原审中，寿光泰和锦绣、北京泰和锦绣、杨晓龙已明确同意鉴定结论作出后不再进行田间测试，且其在二审中亦未提交证据证明本案属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的需要重新鉴定之情形。因此，原审法院结合当事人的意见和检验报告结论，据此认定“锦绣九号”与“德瑞特79”为同一品种，侵害了“德瑞特79”的植物新品种权并无不当[5]。

但是，基因指纹图谱作为基因身份鉴定的一种方式，由于目前技术发展水平有限，远不能揭示基因与植物体所有表现性状的之间如何对应的关系，且引物标记位点并非全覆盖，所以即使存在差异位点为“0”时，其仅能代表被检测的部分无差异，而对于未被检测到的部分仍可能存在差异的情况。因此，标准9.3同时规定，对核心引物未检测出差异且被检单位提出特定标记的情况，必要时，可进一步进行田间DUS测试。在侵权诉讼中，当基因指纹鉴定意见为两者相同或相近似时就涉及证据规则和举证责任转移。在登海先锋案中，最高院认为当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权[6]。

2侵权认定

植物新品种权作为知识产权的一种，其具有排他性，侵权认定的前提下是品种权像专利权一样在保护期限内且合法有效。条例第39条规定了侵犯植物新品种权的行为，结合种子法第28条和若干规定第2条，侵犯植物新品种权是指未经品种权人许可，生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的。

2.1繁殖材料

因我国植物新品种分为农业和林业两部分，其在细则中分别给予界定，其中细则农业部分第5条规定：繁殖材料是指可繁殖植物的种植材料或植物体的其他部分，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。细则林业部分第4条规定：繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。可见，我国植物新品种保护范围是授权品种的繁殖材料，而非其他。在三红蜜柚案中，最高院将植物品种的材料分为繁殖材料、收获材料以及直接由收获材料制成的产品。并认为：侵权蜜柚果实的籽粒及其汁胞均不具备繁殖授权品种三红蜜柚的能力，同时指出简单地依据植物细胞的全能性认定品种的繁殖材料，将导致植物体的任何活体材料均会被不加区分地认定为是品种权的繁殖材料。结合超市里销售的产品主要用于消费而非进行繁殖。最终认定超市销售的是三红蜜柚授权品种的收获物而非繁殖材料[7]。

2.2侵权行为

侵权行为主要包括不经过权利人的授权许可以商业目的的生产、销售、繁殖等使用行为。在司法实践中，侵犯植物新品种权的主要类型有以下几种：

（1）未经许可生产/销售授权品种

该行为是指，侵权人未经品种权人的许可进行生产或销售授权品种。在这种侵权行为中生产/销售的是真的繁殖材料，使用的即可能是该繁殖材料的真的法定名称，也可能是其他名称。该种侵权是植物新品种权侵权中最典型的表现形式。在中单808案中，云南高院认为：金农科公司、金秋公司、富农家园公司未经“中单808”植物品种权人金色农华公司的许可，擅自生产和销售与“中单808”相同或极为近似的玉米种子的行为侵害了金色农华公司的合法权利，依法应承担侵权责任[8]。

（2）未经许可生产、经营以授权品种为亲本重复生产另一品种

该行为是指，侵权人为了商业目的，未经品种权人授权许可而将保护期内的植物新品种作为亲本，反复多次直接用来生产另一品种的行为。在宜香305案中，四川高院认可原审法院的观点：授权期限届满后，隆平高科公司未经宜宾农科院授权，继续以宜香1Ａ种子作为繁殖材料与其他品种组合生产宜香305种子的行为已构成侵权[9]。

（3）假冒授权品种

该行为是指，用其他的品种假冒已经获得品种权的植物新品种的法定名称，因一个植物品种只能使用一个名称，而侵犯了该品种权。在“宁麦13”案中，安徽高院认可一审判决认定山泉经营部未经权利人许可，擅自对外以“宁麦13”品种的名义出售种子，且未能提供所售种子的合法来源，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，是正确的[10]。

（4）超出许可

该行为是指，侵权人虽然得到了品种权的授权许可，但是其生产或销售授权品种的行为超出了原许可合同的授权许可的实施范围，如超出时间范围、地域范围或者其他违反合同的事由等，构成侵权。在宁麦13案中，最高院认为：明天种业公司授权金桥种子公司销售“宁麦13”种子的数量和范围的意思表示应当是明确无误的。但考虑到金桥种子公司超过约定销售白皮袋（即无合法包装）“宁麦13”种子并未经品种权人许可，本案中金桥种子公司销售白皮袋“宁麦13”种子的行为是未经许可销售授权品种繁殖材料的侵权行为[11]。

3权利限制

植物新品种与其他知识产权一样，也要平衡品种权人利益与公众利益，既要强调对品种权的保护，同时又要对品种权予以一定的限制。种子法第32、33条及条例第10、11条规定的植物新品种的抗辩主要包括合理使用、农民特权 、强制许可等。

（1）科研豁免

我国幅员辽阔，不同地区的环境差异较大，为科研而使他人授权品种，是为了研究开发更具有竞争力的植物新品种，这类行为有利于产量增收，利于农业科技的发展，在不投入商业目的使用的情况下对品种权人也不构成市场竞争，因而不视为侵权。在登海9号案中，针对侵权人辩称其是由原莱州市农业局下属的农科所改制而来，原单位是作为国家玉米育制种基地的科研单位，在山头村繁育掖单53号(现名为汇元53号)玉米种，是正常的科研行为。呼和浩特中院认为：莱州农科所是在领取《主要农作物种子生产许可证》、签订《农作物种子预约生产合同》后在山头村繁殖玉米杂交种，其行为显然是要生产种子，而非科研活动。莱州农科所认为其行为属正常科研活动的辩解理由，不能成立[12]。

（2）农民权利

农民在自繁自用授权品种的繁殖材料时拥有不经品种权人许可、不向其支付费用的权利。种子法第37条规定农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证。《农作物种子生产经营许可管理办法》第21条进一步规定了种子法中农民和当地集贸市场的定义；农民，是指以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民；所称当地集贸市场，是指农民所在的乡（镇）区域。农民个人出售、串换的种子数量不应超过其家庭联产承包土地的年度用种量。违反本款规定出售、串换种子的，视为无证生产经营种子。在淮麦33案中，针对侵权人辩称农民，经营种子只是附带行为；其自家种植以后自留种，未用完的用于销售，不构成侵害品种权。合肥中院经审理认为：李修金经营部是专门注册成立经营种子的个体工商户，其对外销售李修金生产的“淮麦33”种子，超出了前述规定，构成对明天种业就“淮麦33”品种所享权利的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任[13]。

（3）强制许可

种子法第33条和条例第11条均规定：为了国家利益或者社会公共利益，国务院农业、林业主管部门可以作出实施植物新品种权强制许可的决定，并予以登记和公告。从中可以看出只有为了国家利益或者社会公共利益的情况下，才能做出强制许可，而且做出强制许可的机关只能是国务院农业、林业主管部门。在9优418案中，南京中院因并非法律规定强制许可的机关，其在判罚中借鉴了强制许可的思想，其认为：分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人，因不能达成相互授权许可协议，导致植物新品种不能继续生产，损害双方各自利益，也不符合合作育种的目的。为维护社会公共利益，保障国家粮食安全，促进植物新品种转化实施，确保已广为种植的新品种继续生产，在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相同价值基础上，人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费[14]。

总结

农林领域的大量投入，农林科技的飞速进步，使我国授权了大量的植物新品种权。由于植物新品种保护既有双轨制又有单轨制，所以其申请制度、维权制度大量借鉴专利领域相关制度。

农林市场对优良植物品种的需求致使侵权者在利益的驱使下肆意侵犯品种权人的利益，导致植物新品种权侵权案件不断增加，其争议从构成要件到侵权手段的千遍万化，使侵权行为愈发隐蔽，依法保护品种权人合法利益和社会公共利益，同样需要品种权人和法律从业者的通过努力。

参考文献：

[1]农业部科技教育司等编,《植物新品种保护案例评析》,法律出版社2011年版，第65-68页.

[2]2018农村农业部发布植物新品种保护十大典型案例： 姚远请求宣告玉米新品种“龙聚1号”品种权无效案.

[3]2020农村农业部发布植物新品种保护十大典型案例： 安徽天勤农业科技有限公司请求复审小麦“皖麦203”驳回品种权申请案.

[4]北京市高级人民法院（2018）京行终1603号行政判决书.

[5]最高人民法院（2020）最高法知民终943号民事判决书.

[6]最高人民法院(2015)民申字第 2633 号民事裁定书.

[7]最高人民法院（2019）最高法知民终14号民事判决书.

[8]云南省高级人民法院（2015）云高民三终字第44号民事判决书.

[9]四川省高级人民法院（2018）川民终459号民事判决书.

[10]安徽省高级人民法院（2018）皖民终8号民事判决书.

[11]最高人民法院 （2019）最高法知民终953号民事判决书.

[12]公报案例：判决登海公司诉莱州农科所侵犯植物新品种权纠纷一审案.[13]合肥市中级人民法院（2020）皖01民初107号民事判决书.

[14]南京市中级人民法院（2010）宁知民初字第069号民事判决书.