抵押土地使用权的，抵押权人一并取得对地上房屋的抵押权

裁判要旨

只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押，抵押权人对二者均享有优先受偿权。

案情简介

三、国托公司贷款到期后未全部还款，中行龙珠支行向海南省高院起诉，要求国托公司还本付息，并主张在债权范围内对土地使用权及其地上建筑物均具有优先受偿权。

四、海南省高院判决中行龙珠支行对国托公司名下36414.02平方米土地使用权（不含地上建筑物）在债权范围内享有优先受偿权。

五、中行龙珠支行不服，上诉至最高院。最高院判决中行龙珠支行对国托公司名下36414.02平方米土地使用权及其地上建筑物在债权范围内享有优先受偿权。

裁判要点

本案中，虽然国托公司仅就土地使用权向中行龙珠支行办理抵押登记，但因《物权法》第182条“地随房走，房随地走”原则的存在，该土地使用权上的房屋，即使未办理抵押登记，也被视为一并抵押。故中行龙珠支行最终取得地上房屋法定抵押权，对地上房屋享有优先受偿权。

实务经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、抵押人在提供房屋或土地使用权作为抵押物时，应充分考虑土地及房屋总体价值，不要仅考虑土地价值或者仅考虑房屋价值，防止因“地随房走，房随地走”原则导致抵押率过低，影响了土地及房屋作为优良资产的融资能力。

2、为防止房地被一并抵押导致优良资产融资能力下降，建议可与抵押权人作如下特约：在先行抵押土地时，允许后续债权人对建筑物（包括在建工程）的抵押权顺位在先；在先行抵押建筑物抵押时，允许后续债权人对土地的抵押权顺位在先，以此确保房地产项目的再融资能力。

3、银行在接收土地使用权为抵押物时，不仅要查阅该地使用权上是否存在顺位在先的抵押权或其他物权，也要查阅其地上建筑物是否存在顺位在先的抵押权或其他物权；反之，亦然。

4、银行在接受在建工程抵押时，应充分考虑在建工程可能因土地已被抵押而存在隐在的在先顺位抵押权。此时，可在接受在建工程抵押时，与抵押人同时签订建筑物抵押合同被办理预告登记，以确保建筑物建设完成后对建筑物第一顺位的抵押权。而且要考虑到建设工程优先权的存在。我国合同法第二百八十六条规定了建设工程优先权问题。所谓优先受偿权，是指建设工程中的发包人同时存在若干个债权人时，对于建设工程折价或拍卖所设的价款，承包人有优于其他债权人进行受偿的权利，这个权利就叫建设工程优先权。

相关法律规定

《物权法》

第一百八十二条　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

以下为该案在最高法院审理阶段“本院认为”部分关于此问题的论述

本院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法施行前的相关法律规定并不明确。为此，物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。