摘　要:海域是一种类似不动产的物,可以成为所有权的标的,但海域作为他物权的标的物,却非以海域的整体而为其“组成部分”,故海域突破了民法之物的概念。海域所有权不是一种对海域占有、使用、收益和处分的权利,而是一种保护海域的国家义务和责任。海域使用权应当商品化,但其不是一种纯然以对海域的使用收益为目的的权利,应当在海洋生态和环境的保护与海洋资源的利用之间,寻求适当的平衡。

关键词:海域;海域所有权;海域使用权

在全国人大法工委2004年8月提出的《中国物 权法草案建议稿》中,“海域”第一次被作为国家所有权的客体被列入河流、矿藏与土地之间。在立法官员的发言中,也第一次格外心动地听到了“蓝色国土”的话语。虽然在该草案中,如同所料,海域使用权并没有作为一种用益物权被考虑并予以规定,但在此前人大法工委提出讨论的另一个物权法草案中被详加设计的准物权部分毕竟被全部删掉,因此,海域使用权的合理生存暂时并未因为传统渔业权益及其他准物权的全面存在而遭受任何威胁,所以便有种如释重负的感觉。

这不是一个优秀的学者应有的感觉。因为学者永远应当持有中立的立场,对于任何学术结论不应当具有任何情感上的偏爱或者偏激。而关于海域物权的问题,在我还谈不上真正深入的研究,尽管主编了一本书(《中国海域物权制度研究》),但我只是提出了框架结构和写作大纲,确定了几个重要的基本观点和结论,初稿的写作任务是由其他人完成的,修改的时候,也仅仅是对有关内容和观点的表述以及文字样式等作了整合,所以,我自己或许有的观点, 并没有得以完整和全面的表达,亦即在海域物权问题上,我迄今并未取得任何研究成果。尽管如此,已经倾入的关注,仍足以动摇我的冷静和中立。

接下来是这本论文资料集。当然不能说这本集子已经汇聚了近年来研究海域物权问题的不多的全部论文以及相关材料,但有关研究的大体模样却基本可以透过它得以展示。所收集的论文质量不一,有的相当棒,有的不怎么样,有的能不能叫做论文还成问题。不过毕竟是一些人的心血,汇聚起来,方便交流,扩大影响,即便是幼稚透顶的言论,到底还是能够作为海域物权这一新生婴儿呱呱落地的一份贺礼。

如何面对海域物权这一传统民法中并不存在的制度?到底有哪些问题需要我们进行分析和研究?如何去寻找思考和分析的正确路径?这些问题的不 清晰,也是我没有立即着手形成自己的研究文字的根本原因。

在已有的研究论文中,海域物权尤其是海域使用权的性质、特征、内容等问题显然已经被予以相当充分的揭示,而我所设计的海域物权的理论框架,似 乎也已经奠定了这一制度的法理基础。有关海域使用权和渔业权等准物权之间的界分,亦已基本凸现了冲突和论争的焦点,主要的观点和论点已经初步展示。但我的思考却并没有集中在这些问题上。我不能不感到,已经进行的全部工作,采用的显然是一种传统的陈旧的研究方法。运用这种早已被学者们娴熟掌握的方法,海域物权的研究完全可以轻而易举地进行下去并硕果累累:现有的民法知识,已经为我们提供了可以被固定下来的表达方式,从权利的概念到特征,再到法律关系的结构分析,然后是权利的得失变动,最后是权利的救济方法,等等,需要做的,不过是将物权法关于所有权和他物权的理论框架予以移植,如同当年经济法理论的建构:将民事权利置换为经济权利,民事法律关系置换为经济法律关系,法律行为置换为经济法律行为,合同置换为经济合同,民事责任置换为经济责任,由此便宣布大功告成。但历史告诉我们,这不是真实的科学研究,这是幼稚、浅薄和偷懒。

事实就是,要论证海域是一种不动产是不难的,而要论证海域不是一种不动产也是不难的;要论证海域使用权是一种用益物权是不难的,而要论证海域使用权不是一种用益物权也是不难的。

关键是为什么要做这种论证,或者说,关键是制 度应当如何安排才是合理的。

有以下问题需要考虑:

1. 海域是不是一种“物”

这是一个可以讨论但实际上无需讨论的问题。原因是,在物权法的理论发展中,物权标的不限于有体物已成定论,与此同时,物权不妨碍在集合物上设定,亦无障碍,而究竟何为“一物”即独立物,其判断方法早已不拘于物的物理属性或者存在方式,而是更加取决于使用需要或者交易需要或者权利设定、行使及管理之需要。因此,作为包括地土、海床、水体、海面在内的立体物质结构的海域,被视为“物”并成为物权标的,没有技术上的任何障碍。与此同时, 此一立体空间应属动产抑或不动产,亦非真正有价值讨论的问题。有关动产与不动产的划分,历史上曾完全采用物理标准(即以财产是否可以移动为界限),但这一划分标准后来并未被严格遵守,相反,从物权法现代规则来看,动产与不动产的划分意义不大,真正有意义的,是有关财产之物权的法定公示方法的确定:是以占有为物权公示方法或是以登记为物权公示方法,才是财产之间具有法律价值的一种分界。由此,即便不从物理意义上论证海域的不动产性质,仅从海域物权法定公示方法选择考虑,其只能采用登记的公示方式应当毋庸置疑:无论对于海 洋底土、水体或者水面的排他利用权利,权利人根本无法予以实物上的实际控制且将之彰显于某种外部方式:茫茫大海,谁能用栅栏、铁锁或者手臂将之占为己有?!

由此,海域当可视为民法上的物,当可视为不动产。

存在的问题可能是另外的问题:当海域被视为 物而成为海域所有权的标的之后,由此一所有权而 派生的他物权及其标的却不可避免地发生分裂:依 照所有权与他物权的一般关系,由某一所有权派生 的他物权之标的必然与该所有权的标的具有同一 性。例如,土地所有权与其所派生的地上权(土地使 用权),应当指向同一之土地,诚然,某些情况下,同 一土地上的设定用益物权可以被予以分割(如2004 年8月由全国人大法工委提出的《物权法草案》中规 定,农村集体土地承包权可以分割),但此种分割可 视为用益物权“量”上的分割,而海域所有权所派生 的用益物权却可以被予以“质”的分割,即同一海域 之上,可以分别设定各种标的并不相同的海域使用 权(如养殖海域使用权、港口海域使用权、海洋油气 勘探开采海域使用权,等等),这些用益物权分别指 向海域的某一“组成部分”,亦即同一海域所设定的 他物权,其效力不可能及于该海域之全部。由此,将 海域视为独立物显然是有困难的。对此,我主编的《中国海域物权制度研究》一书中将海域定性为“集合物”,应当是妥当的。但民法上“集合物”的概念原本非为海域所创设,其所指应为基于交易的统一目的集合而成的独立物之群体,但海域并非如此,海域 之集合其各个组成部分,源于海洋之存在本身,非为 人为的结果。由此,民法上物的观念已经被海域突破。海域这种物,必须寻找其他命名。

2. 海域所有权的性质

宣布海域为国家所有,为2001年10月27日颁 布的《海域使用管理法》所为。我不清楚这一立法的 实际背景,但一直令我震惊的是,如此重大的问题, 竟然会交给一个级别不高的局部行政管理性质的法 律去解决!固有观念之中,海洋如同空气阳光,为人 类的共同财富,海洋如此之辽阔,似乎不存在稀缺 性;海洋如此之莫测,似乎不存在被人类驾驭的可 能,因此,海洋不是私法意义上的财产,自然也不是 所有权的标的。至少对于世世代代生活在海边的渔 民来讲,海洋只能属于神或者上帝。因此,只听说旧 社会有地主,但没听说过有“海主”,那些被称为“渔 霸”的人,大概也只能霸占渔民的渔船或者捕捞上岸 的鱼虾,但应当不能去霸占大海本身。诚然,人类科 学的进步和海洋资源利用的发展,不可避免使海洋 成为国家与国家、个人与个人争夺的对象,为此,各 沿海国家根据其立法政策和法律伦理,可以宣布特定海域为公有物,也可以宣布其为国家所有,也可以什么都不宣布。但宣布海域为国家所有,应当是一个重大事件,它不仅涉及重要自然资源有关权利归 属的确定,而且涉及渔民以及沿海居民的根本利益 和情感信念,因此,这件事情应当交给一国之根本大 法即宪法来做。在作此宣布之前,应当将之交给人 民进行讨论。

但现在已经迟了!

无论如何,海域已经被宣布为国家所有。除了程序上的缺点,暂时还看不出什么严重的实质性错 误。相反,很多有关海洋资源利用和管理方面的论 证以及对于海域利用现状的实际考察,确实表明海 域国家所有权的确立,对于建立和健全我国海域使 用管理制度,可以提供一种重要的基础。这时,需要 讨论的显然是海域所有权的性质。

完全运用土地或者其他不动产的所有权理论去 阐释海域所有权性质和特征的做法,我是不敢赞同 的。尽管民法上有关自然资源所有权的分析远远还 未充分展开,但典型财产所有权所具有的对于物的 全面控制、支配的特点,显然不能适用于某些自然资 源所有权的问题,却是已经显现。倘对于房屋或者 土地,予以抢占构成侵权,擅自取走屋顶之瓦或者地 面之泥土,亦足以构成侵权。但对于河流,国家可以 宣布归其所有,但却不可以认定河中之水归其所有, 否则,擅自汲取河中之水固可构成侵权,但如河水泛 滥而淹没人民财产,国家亦应因其对所有物管理不善 而承担损害赔偿之责任!(梁慧星教授语)为此,海域 所有权的标的应为海域之概括,但不包括海水,亦不 包括水中之鱼。故以土地所有权类比海域所有权是 可以的,但完全套用,则是不妥的。此为其一。

其二,土地所有权可以从私有到公有,也可以从 公有到私有,但无论土地所有权如何转换,土地可以 商品化或者应当商品化,却是事实。但在海域之上, 却从来未曾建立过私人所有权,而且应当永远不能 或者不应建立此种所有权,亦即海域本身不能亦不应成为商品或者被商品化。尤其在当代社会,当生态破坏和环境污染已经构成人类社会最大威胁之 时,海域以及其他自然资源之国家所有权的设置目 的,绝对不能是国家对于这些自然资源的最大限度 的利用和收益,更不能是方便某些利益集团或者个人借用国家之名义对之进行疯狂的摧残和掠夺。海 域所有权的设定,从根本上讲,不应当是一种新的控 制、支配权的诞生,而应当是一种更为严格和具体的 国家责任的诞生!

由此,海域所有权不是一种对海域占有、使用、 收益和处分的权利,绝对不是!而是一种保护海域的义务和责任。

很显然,从海域之国家主权到海域之国家所有 权,我们过分轻而易举地迈出了这一步。但我们是 否已经感到,这一小步的迈进所包含的巨大的、沉甸甸的历史责任和负担?!

3. 海域使用权的性质

不能断言海域所有权的宣称并非基于国家对于“海主”地位的兴趣,而是基于国家对于海域使用权创设的兴趣,但有关海域国家所有的宣布被放入《海域使用管理法》中进行,不能不使人确信海域使用权创设的需要,的确是宣布海域国家所有的直接原因。 也就是说,建立海域行政管理秩序的迫切需要,导致了海域使用权的确定,而海域使用权的确定,直接导致了海域国家所有权的产生(无所有权之母权,即无他物权之子权)。

于是就讨论起来:海域使用权是否为一种用益物权?而海域使用权中的养殖使用权攫夺了传统渔业权中的同一权利,便自然又引发了渔业权与海域使用权之间一场众人呐喊、狼烟四起、攻城略地的战 争。

同样,套用经典用益物权的理论去论证海域使 用权是最正确的选择,也是最简单和最容易的选择, 我所设计的《中国海域物权制度研究》的理论框架, 正是一个典范。但轻易得出的结论之真实性和科学 性往往是令人怀疑的。

在我看来,有关海域使用权与渔业权的分界,并不是一个真正值得呕心沥血的理论问题。诚然,一切分析和讨论都是有益和有必要的,无论是基于将 渔业权描述成一种营业资质而非权利的论述而奋力 捍卫海域使用权独立存在之合理性的努力,抑或基 于各种海域使用权实际上可以被渔业权、采矿权等等准物权所吸纳包容的分析而坚决保卫传统准物权之纯洁性的抗争,都可以启迪我们的思想,扩展我们 的思路,但如果我们承认任何权利(尤其是物权,其 中尤其是他物权或者准物权)的设置并非完全基于权利的客观存在本身,而是很大程度上取决于立法者的主观价值判断和立法模式选择,那么,在理论上 就并不存在任何一种惟一正确的结论。

也就是那句老话:论证海域使用权是一种用益物权是可能的,论证其不是一种用益物权也是可能的。关键仍然在于哪一种结论更为符合制度建设的目的。

较之海域使用权性质的条分缕析,我觉得更重要的是必须关注这一新兴他物权创设的实际效果。在此,我同样不敢赞成完全套用土地使用权的样式去阐释海域使用权。和海域所有权一样,海域使用权负载了太多的人类情感和社会伦理,绝对不能让海域使用权成为某些利益集团以破坏的方式掠夺和瓜分海洋资源的工具!

就海域使用权的性质而言,我感到它不是一种纯然以对海域的使用收益为目的的权利,它所包含的价值,不可以单纯地以商品价值去计算和衡量,同时,海域使用权的取得,自然也不应当看做是政府当局对于沿海渔民的一种施舍和恩赐。

我分明感觉到这种权利所包含的一种呼之欲出的自然权利的秉性!

但是,海域使用权必须商品化,否则,海洋资源的合理利用以及有关个人的正当利益将无法得以实现。于是,在海域使用权和土地使用权之间,我们又找到了一条通道。与此同时,海洋生态和环境的保护与海洋资源的利用之间,何以求得适当的平衡,自然应当成为海域使用权一切理论研究展开之基点。

极目远望,暮色之中,茫茫大海,朦胧神秘,涌动的波涛,默默地推向天际。忽而似乎听到一串从海洋深处发出的跌宕回响、似嘲似怒的吼声:谁敢对我主张所有权?!

原载：《河南省政法管理干部学院学报》2005年第1期