《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼受案范围，现该司法解释并未废止。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》亦未明确规定国有土地使用权出让合同属于行政协议。目前，司法实践中大多数地方仍将国有土地使用权出让合同纠纷作为民事案件受理和审理。退一步讲，即使国有土地使用权出让合同属于行政协议，因为《中华人民共和国行政复议法》并未将行政协议纳入行政复议受案范围，且原国务院法制办公室国法秘复函[2017]866号复函亦明确，政府特许经营协议等协议争议不属于行政复议受案范围。尚派公司向肥西县政府申请行政复议，请求撤销案涉国有土地使用权出让合同，肥西县政府以该申请不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理其复议申请，不违反法律规定。

安徽省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）皖行终1183号

上诉人（一审原告）合肥尚派置业有限公司，住所地安徽省合肥市北一环濉溪路118号置地汇丰广场2503室，统一社会信用代码340100000398860（1-1）。

诉讼代表人合肥尚派置业有限公司管理人。

被上诉人（一审被告）肥西县人民政府，住所地安徽省肥西县上派镇人民西路。

法定代表人李煜，县长。

委托代理人陈浩，肥西县人民政府工作人员。

委托代理人奚兵，安徽和源律师事务所律师。

上诉人合肥尚派置业有限公司（以下简称尚派公司）因诉肥西县人民政府（以下简称肥西县政府）行政复议一案，不服合肥市中级人民法院（2020）皖01行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

尚派公司向一审法院起诉称，一、肥西县自然资源和规划局就FX202001号地块与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，违反法律规定。原告经肥西县相关政府部门批准，投资约1.5亿元在FX202001号地块上建造了建筑物，对FX202001号地块上的建筑物享有合法产权。根据《中华人民共和国土地管理法》等相关法律、法规的规定，挂牌出让国有土地使用权，应当以该幅土地已经合法收回或者国有土地上的房屋经合法征收、国有土地使用权已经一并收回为前提，若国有土地上仍有相应的权利人，政府则不能进行挂牌出让。肥西县自然资源和规划局明知原告对FX202001号地块上的建筑物享有产权，在未依法征收建筑物并给予原告补偿的情况下，与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让该地块的土地使用权，严重违法。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第八条规定:“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。”合肥市自然资源和规划局于2020年3月4日公布将FX202001号地块由拍卖出让转为现场挂牌出让的公告，挂牌日期为2020年3月4日至2020年3月18日，挂牌截止转入现场竞价时间为2020年3月18日14时30分;2020年3月18日下午，FX202001号地块成交。从合肥市自然资源和规划局2020年3月4日公布FX202001号地块由拍卖出让转为现场挂牌出让的公告，到2020年3月18日该地块成交，合计仅14天，违反挂牌开始前20天进行公告的法定期限要求，故肥西县自然资源和规划局与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》的前置程序违法，案涉《国有建设用地使用权出让合同》亦属违法。二、肥西县自然资源和规划局就FX202001号地块与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，损害原告合法权利。原告是FX202001号地块上建筑物的合法产权人，肥西县自然资源和规划局自行作价9694.0776万元保留地上建筑物，并要求竞得人将地块内现状建筑物工程建安及前期费9694.0776万元，一次性支付至肥西县政府指定账户，侵犯了原告的合法产权。未经原告同意，肥西县自然资源和规划局无权将地块上建筑物作价9694.0776万元，更无权将地块上建筑物与土地使用权一并转让给第三人。三、依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条第(三)项规定，国有土地使用权出让协议属于行政协议。被告关于案涉《国有建设用地使用权出让合同》属民事合同的认定错误，于法无据。四、原告的行政复议申请属于行政复议受理范围。案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于行政协议，且违反法律规定，严重损害原告的合法权利。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定，原告的行政复议申请属于行政复议受理范围，被告以案涉协议属民事合同为由对原告的行政复议申请不予受理，剥夺了原告的合法权利。综上所述，被告作出的肥政复不受字〔2020〕13号行政复议不予受理决定书，缺乏事实和法律依据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条规定，提起行政诉讼，请求撤销被告作出的肥政复不受字〔2020〕13号行政复议不予受理决定书，责令被告受理原告的行政复议申请，并重新作出行政复议决定。

肥西县政府一审答辩称，答辩人作出的肥政复不受字〔2020〕13号行政复议不予受理决定书具有法律和事实依据。首先，根据2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，已将土地使用权出让合同归于民事合同中。答辩人据此认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，不属于行政复议受案范围，因此作出肥政复不受字〔2020〕13号行政复议不予受理决定书。其次，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第（三）项规定，矿业权等国有自然资源使用权出让协议属于行政协议。本案案涉的《国有建设用地使用权出让合同》不属于矿业权等国有自然资源使用权出让协议，因此被答辩人所称本案案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同并无法律依据。请求人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。

一审法院审理查明，2014年8月15日，肥西县国土资源局以尚派公司为被申请人向合肥仲裁委员会提交仲裁申请，申请解除双方于2010年9月1日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，合肥仲裁委员会于2015年4月8日作出仲裁裁决，解除上述《国有建设用地使用权出让合同》及《补充合同》。尚派公司不服上述裁决，向该院提起撤销仲裁裁决之诉，该院以其理由不能成立为由裁定驳回其申请。

尚派公司认为肥西县自然资源和规划局与合肥美好置业有限责任公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，出让FX202001号地块土地使用权的行为违法，损害其合法权益，向肥西县政府申请行政复议，请求撤销上述合同。肥西县政府于2020年6月3日作出肥政复不受字〔2020〕13号《行政复议不予受理决定书》，认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，不属于行政复议受案范围，决定不予受理尚派公司的行政复议申请。尚派公司不服，遂提起行政诉讼，请求判如所请。

一审法院认为，参照原国务院法制办公室对《交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函》的复函（国法秘复函[2017]866号），政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受案范围。肥西县政府作出的《行政复议不予受理决定书》适用法律并无不当，尚派公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回尚派公司的诉讼请求。

尚派公司上诉称，一、上诉人要求撤销肥西县自然资源和规划局与第三人签订的《国有建设用地使用权出让合同》的主张，属于行政复议受案范围，被上诉人应予受理。1、肥西县自然资源和规划局作为出让主体与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，系代表国家行使土地管理职权的行政行为，目的是实现土地资源使用管理、高效配置有限土地资源，本质是代表国家向第三人出让国有建设用地使用权。肥西县自然资源和规划局在未依法征收地上建筑物并给予上诉人补偿，且未经上诉人同意的情况下，与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，将上诉人所有的地上建筑物作价9694.0776万元随土地使用权一并转让给第三人，严重违法，损害上诉人的合法权利。2、肥西县自然资源和规划局与第三人签订的《国有建设用地使用权出让合同》系行政协议，属于行政复议受案范围。(1)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”肥西县自然资源和规划局为实现土地资源使用管理、高效配置土地资源，代表国家与第三人签订的《国有建设用地使用权出让合同》，显然符合行政管理或公共服务的特征，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。(2)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定，矿业权等国有自然资源使用权出让协议属于行政协议，而国有建设用地使用权出让协议与国有自然资源使用权出让协议性质完全一致，均系主管部门为实现行政管理和国家资源配置而与使用人签订的使用权出让合同，且该条规定了“其他行政协议”的兜底条款。因此，肥西县自然资源和规划局与第三人签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于行政协议。

二、原审法院参照“国法秘复函[2017]866号复函”，认定被上诉人适用法律并无不当，上诉人的诉讼请求不能成立，显属适用法律错误。1、原审法院参照“国法秘复函[2017]866号复函”审理案件，违反法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。原国务院法制办公室上述复函不属于规章，原审法院参照该复函审理本案，于法无据。2、原审法院违反“新法优于旧法”的法律适用原则。2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条已明确规定政府特许经营协议属于行政协议，一审法院对该条规定避而不提，却参照2017年9月13日的“国法秘复函[2017]866号复函”审理案件，在不存在法律位阶的情况下，舍新规用旧规，明显错误。

综上所述，上诉人关于撤销肥西县自然资源和规划局与第三人签订的《国有建设用地使用权出让合同》的行政复议申请，属于行政复议受案范围，被上诉人应予受理。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。

肥西县政府的答辩意见与一审相同。

一审原告尚派公司在法定期限内向一审法院提供了以下证据：

证据一、营业执照、企业信息查询单，证明：1、原告与被告的主体信息；2、原告原名称为合肥鼎泰华孚房地产营销代理有限公司，2011年12月28日变更为合肥尚派置业有限公司；

证据二、肥政复不受字〔2020〕13号行政复议不予受理决定书，证明被告对原告提起的撤销肥西县自然资源和规划局与第三人合肥美好置业有限责任公司就FX202001号地块签订的《国有建设用地使用权出让合同》的复议请求，决定不予受理；

证据三、肥西县国有建设用地使用权出让成交确认书、国有建设用地使用权出让合同，证明2010年9月1日，原告与肥西县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合法受让肥西（2010）22号地块（即现在的FX202001号地块）土地使用权；

证据四、合肥市规划委员会主任会议议题审批表（三县）、关于建设尚派财富中心项目的备案、建设用地规划许可证、建设工程消防设计审核意见书、报告、现场照片，证明：1、原告2010年9月受让肥西（2010）22号地块（即现在的FX202001号地块）土地使用权后，经过合法程序进行尚派财富中心项目的建设；2、原告在肥西（2010）22号地块（即现在的FX202001号地块）上实际建造了建筑物和相关设施；

证据五、合肥仲裁委员会裁决书、合肥市中级人民法院民事裁定书，证明肥西县国土局通过仲裁、诉讼程序仅解除了原告与其之间的土地使用权出让合同，生效法律文书并未处理地块上建筑物问题，肥西（2010）22号地块（即现在的FX202001号地块）上的建筑物的产权仍归原告所有；

证据六、肥西县人民法院民事调解书，证明原告在肥西（2010）22号地块（即现在的FX202001号地块）上建造了建筑物，系该地块上建筑物的合法产权人；

证据七、肥西县国有建设用地使用权出让公告，证明：1、肥西县自然资源和规划局于2019年12月18日发布FX202001号地块的拍卖公告；2、肥西县自然资源和规划局拍卖出让FX202001号地块时，该地块上仍存在原告合法建造的建筑物；3、肥西县自然资源和规划局擅自决定保留FX202001号地块上的建筑物，自行将FX202001号地块上原告持有产权的建筑物作价9694.0776万元，并要求竞得人将该笔款项一次性支付至肥西县政府指定账户；

证据八、拍卖转挂牌公告，证明合肥市自然资源和规划局于2020年3月4日公布将FX202001号地块由拍卖出让转为现场挂牌出让的公告，挂牌日期为2020年3月4日至2020年3月18日，挂牌截止转入现场竞价时间为2020年3月18日14时30分；

证据九、合肥市国有建设用地使用权出让结果公示，证明合肥市自然资源和规划局2020年3月18日就FX202001号地块发布合肥市国有建设用地使用权出让公示结果；

证据十、对肥自然资规公告（2019）5号出让公告、FX202001号地块挂牌成交公告行政违法的异议，证明原告于2020年3月27日对合肥市自然资源和规划局作出的FX202001号地块挂牌成交公示提出异议；

证据十一、合肥市自然资源和规划局2020年4月2日回复，证明合肥市自然资源和规划局2020年4月2日就原告的异议进行回复，认为FX202001号地块挂牌出让程序合法；

证据十二、最高人民法院行政裁定书，证明最高法生效文书认定根据《中华人民共和国土地管理法》等相关法律、法规的规定，挂牌出让国有土地使用权，应当以该幅土地已经合法收回或者国有土地上的房屋经合法征收、国有土地使用权已经一并收回为前提，若国有土地上的房屋经合法征收、国有土地使用权已经一并收回为前提，若国有土地上仍有相应的权利人，政府则不能进行挂牌出让。据此，肥西县自然资源和规划局与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让该地块的土地使用权，严重违法。

一审被告肥西县政府在法定期限内向一审法院提供了以下证据和依据：

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。证明案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，而非行政合同，不是行政复议受案范围，被告肥西县政府作出的肥政复不受字〔2020〕13号行政复议不予受理决定书具有法律上和事实上的依据。

上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。

本院审理另查明，2020年9月27日，合肥铁路运输法院受理尚派公司清算组对尚派公司提出的破产清算申请，同年10月9日，该院指定尚派公司清算组为尚派公司管理人。

本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼受案范围，现该司法解释并未废止。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》亦未明确规定国有土地使用权出让合同属于行政协议。目前，司法实践中大多数地方仍将国有土地使用权出让合同纠纷作为民事案件受理和审理。退一步讲，即使国有土地使用权出让合同属于行政协议，因为《中华人民共和国行政复议法》并未将行政协议纳入行政复议受案范围，且原国务院法制办公室国法秘复函[2017]866号复函亦明确，政府特许经营协议等协议争议不属于行政复议受案范围。尚派公司向肥西县政府申请行政复议，请求撤销案涉国有土地使用权出让合同，肥西县政府以该申请不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理其复议申请，不违反法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人尚派公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人合肥尚派置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张志强

审判员　　陈　默

审判员　　钟祖凤

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理张高英

书记员潘玉丹