在执行实务中，往往遇到拟处置的财产存在或这或那的问题，导致司法拍卖、变卖难以正常推进。那么，划拨土地使用权是否可以司法处置呢？

何为“划拨土地使用权”？《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》（以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）第四十三条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”

《中华人民共和国土地管理法（2019修正）》（以下简称《土地管理法》）第二条第五款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》（以下简称《房地产管理法》）第二十三条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”

可见，相对于以出让方式取得土地使用权，划拨土地使用权为无偿取得，仅需缴纳补偿、安置等费用，无需支付土地使用权出让金，且原则上无使用期限的限制。因此，若被执行人名下的划拨土地使用权可以拍卖，对申请执行人而言，实现债权指日可待。

有观点认为，基于最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（2020修正）》第一条规定：“根据《土地管理法》第五十八条第一款第（三）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”既然企业破产时划拨土地使用权不能作为破产财产，那么在划拨土地使用权人作为被执行人时，其划拨土地使用权当然不能作为被执行人的财产进行司法评估、拍卖、变卖。笔者不赞同此观点。

根据《土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”之所以前述批复中规定破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，政府可以收回，是基于《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的明确规定。而并无法律规定禁止对划拨土地使用权进行司法拍卖，法律法规也未禁止转让划拨土地使用权，故不能当然类推适用。

《房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”可见，法律允许对划拨土地上的房产进行司法拍卖。而根据“房随地走、地随房走”的不动产处置原则，划拨土地使用权亦是可以司法处置的。但划拨土地使用权有其特殊性，应当满足一定条件。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”

《房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

重庆市国土房管局2016年发布的《重庆市国土房管局关于印发<重庆市国有建设用地使用权宗地地价确定规则>的通知》（渝国土房管规发〔2016〕6号）第三条规定：“……划拨土地使用权转出让补缴地价款，国土部门应向社会公告，接受社会监督无异议后方可办理。……土地使用权人以划拨方式取得土地使用权的房地产转让给其他使用者经依法批准不办理转出让手续的，……国土部门应及时按规定计收划拨土地收益金。”

由此可见，符合条件的划拨土地使用权，在获得政府部门审批后，可以依法转让。而办理抵押登记的划拨土地使用权，即使未经政府批准，抵押仍然有效，法院可以依法拍卖。如转让时划拨土地转为出让地，则需依法办理土地出让手续，缴纳土地使用权出让金；如直接以划拨地转让，不转为出让地，则只需依法缴纳土地收益金。因此，人民法院可以对划拨土地使用权进行司法评估、拍卖、变卖。

尽管《土地管理法》等法律法规均规定了划拨地转让应获得政府审批，但司法强制拍卖不同于一般民法意义上的任意拍卖，它是人民法院在被执行人逾期不履行义务时，依法对被执行人的财产实施拍卖，并以所得价金清偿执行债务的行为。从强制拍卖行为的性质来看，其被赋予了国家强制力，属于公权力行为，如非特别规定，司法处置应不受此限。

原国家土地管理局《对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（〔1997〕国土函字第96号）第四条载明：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”但是，2007年施行的《中华人民共和国物权法》（现已失效，《民法典》亦有相同规定）第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原《复函》中的内容与物权法规定相悖，且其并非“法律”，应以《物权法》规定为准。根据原国土资源部2011年1月17日发布的《关于公布继续有效的规范性文件目录的公告》（国土资源部公告2011年第5号），目录中已未列明前述《复函》，而该公告载明：“凡未列入本目录的国土资源部文件（包括原地质矿产部、原国家土地管理局发布的文件），原则上不再作为国土资源管理的依据。”因此，笔者认为，该《复函》已不再适用。

最高人民法院法发〔2004〕11号《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》规定：“国有划拨土地使用权依法办理抵押登记后，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”；法释〔1998〕25号《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现”。可见，对有效抵押的国有划拨土地使用权及有效抵押的房屋所占用范围内的国有划拨土地使用权，不论是否经过审批，人民法院都可以根据抵押权人的申请直接执行，无需再征求政府或土地管理部门的意见。

最高人民法院在（2011）执复字第1号中国轻骑集团有限公司与中国长城资产管理公司济南办事处合同纠纷执行案《复议裁定书》中认为：“《房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。……故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立。”

重庆市高级人民法院（2012）渝高法民提字第00093号重庆恒升拍卖有限公司与全宪、重庆清源会计师事务所有限公司拍卖合同纠纷再审《民事裁定书》中，该院认为，“司法委托拍卖不同于普通拍卖……司法委托拍卖具有国家公权意志的干预和强制，不以物品和财产权利所有人的意志为转移。……现有法律对司法机关处置划拨土地并无禁止性规定。”

修订前的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”但该司法解释已于2020年12月23日修订时删除了该条款。

笔者在办案过程中就司法拍卖划拨土地使用权是否需要政府审批的问题向重庆市某不动产登记部门咨询时，该登记部门负责人表示，如果土地使用权人自行转让划拨土地，必须根据《土地管理法》《房地产管理法》等规定报请审批；但若法院司法拍卖划拨土地，则无需事前审批，在法院依法拍卖并作出执行裁定书、协助执行通知书后，不动产登记中心将依法协助执行办理过户登记手续。

故笔者认为，在人民法院强制执行程序中对划拨土地使用权依法进行司法拍卖时，若非特别规定，无需经过政府部门审批同意。

（一）对土地权属及自然状况进行全面调查

司法实践中，被执行人划拨地的取得往往具有历史原因，情况较为复杂，其上可能尚存未缴纳的相关费用，或者未完善的手续。为顺利推进司法处置，建议提前对划拨土地的自然状况和权属情况进行全面调查，包括土地登记的权利人是否为被执行人，被执行人是否持有土地使用权证，土地是否存在权属争议，是否设有抵押及抵押权人、债权金额，是否有他人查封及查封顺位，是否有欠缴补偿款或者税费等相关费用，土地上是否有建筑物、构筑物，地面建筑物、构筑物是否取得所有权证，其所有权人是否与土地使用权人一致，是否两证合一，地面建筑物的占有、使用情况，是否出租及承租人、租赁期限、租金支付情况等等。

（二）向当地不动产登记部门或土地管理部门核实是否需要审批及拍卖后能否过户

尽管最高院有案例认为司法拍卖无需政府审批，笔者在办案中咨询的不动产登记部门也持相同意见。但笔者在检索中发现，至今仍有个别人民法院在法律文书中引用原国家土地管理局《对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（〔1997〕国土函字第96号）的规定，认为司法拍卖划拨土地使用权必须经过政府审批，在与相关部门取得一致意见后，方可处置，否则应予撤销（见陕西省高级人民法院〔2021〕陕执复65号《执行裁定书》）。

2006年1月10日最高人民法院对安徽省高级人民法院的复函（〔2005〕执他字第15号）指出：“宿州市中级人民法院（2003）宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局（1997）国土函字第九十六号《对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当，但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商”。该批复也肯定了在执行划拨土地使用权时，经与土地管理部门取得一致意见后，可以裁定转移该土地使用权。由此可见，各地各部门对司法拍卖是否应当经过政府审批还存在不同的认识和做法。

另外，自建立土地使用权有偿出让制度以来，划拨土地原则上服务于公益目的，尤其是2001年原国土资源部发布《划拨用地目录》后，商业、金融、旅游、服务业、商品房等用途的土地已不符合划拨供地的条件而需以出让方式取得。基于此，划拨土地使用权通过司法拍卖处置后，土地管理部门在办理相关手续时，除了需要考虑规划等问题外，还需要考虑划拨土地使用权取得的历史原因，以判断能否改变用途、是否能办理出让手续转化为出让土地。

因此，为避免司法拍卖后引发争议，过户登记遇到障碍，建议在拍卖前通过人民法院与不动产登记部门或国土管理部门就是否需要审批以及拍卖后能否过户进行沟通核实。