关联法条

《招标投标法》

第四十六条第一款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《招标投标法实施条例》

第五十七条第一款招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

《全国民事审判工作会议纪要》

（法办〔2011〕442号）

第四条第一项招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》

（法〔2016〕399号）

第31条招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

精选案例

裁判要旨：

合同实质性内容不一致是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。

案例一、上诉人中国房地产开发集团哈尔滨有限公司与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2017）最高法民终437号

案情简介

2012年7月9日，中房集团对案涉第三标段工程进行开标，苏中集团中标。2013年6月6日，中房集团对案涉第四标段工程进行开标，苏中集团中标。2013年11月1日，双方签订备案的三标段、四标段《施工合同》。其中三标段《施工合同》约定工程竣工时间为2013年11月15日；工程价款为暂定价148874850.00元，采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定，付款方式为中房集团在开工前5日内以支票形式支付合同价款25%的工程预付款37659862.57元，按形象进度拨付进度款，竣工结算完成后15天内支付完质量保证金以外的所有款项。四标段《施工合同》约定的工程竣工时间为2013年9月15日，工程价款为1764600.28元，付款方式与三标段《施工合同》一致。2013年11月26日，双方签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工。

裁判观点

最高人民法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。

本案中，备案的三标段、四标段《施工合同》签订于2013年11月1日，其中三标段《施工合同》约定工程竣工时间为2013年11月15日；工程价款为暂定价148874850.00元，采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定，付款方式为中房集团在开工前5日内以支票形式支付合同价款25%的工程预付款37659862.57元，按形象进度拨付进度款，竣工结算完成后15天内支付完质量保证金以外的所有款项。四标段《施工合同》约定的工程竣工时间为2013年9月15日，工程价款为1764600.28元，付款方式与三标段《施工合同》一致。诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。中房集团上诉主张《施工协议》有效，理据不足，本院不予支持。

裁判要旨：

对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。

案例二、四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷

（2014）民申字第842号

案情简介

再审申请人四川尚高建设有限公司（以下简称尚高公司）因与被申请人北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局（以下简称北川建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2013）川民终字第599号民事判决申请再审。尚高公司申请再审称，本案《建设工程施工合同》在工程价款方面构成对《比选文件》的实质性变更，违反了法律规定。

裁判观点

最高人民法院再审认为：关于《建设工程施工合同》是否构成对《比选文件》的实质性变更的问题。本院认为，对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

裁判要旨：

当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于“黑合同”，其效力应予以认可。

案例三、唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

（2015）民一终字第309号

案情简介

2007年12月18日，凤辉公司和赤峰建设公司签订《建设工程施工合同》，该合同向有关建设主管部门进行了备案。在本案开庭审理过程中，双方均认可案涉工程经过了招投标程序。2010年7月10日，双方签订的《补充协议书》约定“双方在履行《建设工程施工合同》中，因工程多次停工，给乙方（赤峰建设公司）造成一定损失。鉴于双方继续履行合同的诚意，同意依据互谅互让的原则，解决已经发生的损失和未完工程的履行，特签订本协议……”

裁判观点

最高人民法院认为：本案中，《建设工程施工合同》约定按可调价方式结算，《补充协议书》约定按固定单价方式结算，从形式上看，是对结算方式的变更，直接影响到工程价款的认定，但根据已查明事实，《补充协议书》是在《建设工程施工合同》签订并履行近3年后，为了解决因工程多次停工给一方造成的损失而签订，其签订不是为了取代《建设工程施工合同》、规避中标行为和行政部门监管，恰恰是为了保障和推进《建设工程施工合同》的履行。并且《补充协议书》只是对结算方式这一点做了约定，对工程质量、工期、工程项目性质等内容并没有涉及，双方在《补充协议书》签订后，也依然以《建设工程施工合同》为主要合同依据继续履行。故从性质上判断，《补充协议书》关于结算方式的变更，实质上是对停工损失赔偿的约定。综上分析，《补充协议书》不属于《建设工程施工合同解释》第21条规定的“黑合同”，属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，可作为双方结算的依据。

实务简评

关于中标合同依法行使合同变更权以及违反“实质性内容”的认定，有关法律法规缺乏明确、清晰的界定，在实践中属于法官自由裁量的范围。基于前述列举的有关法律法规及精选的最高人民法院的司法案例，笔者认为中标合同行使合同变更权应注意以下问题：

1.变更有界，不踩“实质性内容”之红线。根据有关法律法规、司法解释，中标合同的实质性内容至少包括工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等对招标人和中标人利益影响较大而且涉及双方基本权利义务的内容。其他对招标人和中标人利益影响较小且不涉及双方基本权利义务的内容，则应不宜认定为“实质性内容”，如变更争议解决方式[1]。

2.变更有度，考量变更的量化尺度。并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；如果不一致的程度仅为轻微或者较为轻微，不会导致双方当事人利益严重失衡，则属于受到法律保护的正常的合同变更，比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的。[2]

3.变更有因，关注变更的合理出发点。区分正常合同变更与非法变更的另一个重要维度是进行合同变更的出发点是否合理。如果在合同实际履行过程中出现设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。又如果变更的原因为一方违约责任之承担， 变更的目的是为了更好地履行中标合同、推进工程项目、解决合同履行中遇到的实际问题，也不宜简单认定为违反中标合同的“实质性内容”，需要根据具体情形判断。但如变更或者签订补充协议的目的是作为不正当竞争的手段，存在损害国家、社会公共利益和他人利益的情形，则应属于非法的变更。

专业建议

综上，中标合同的当事人依法行使合同变更权，应当基于合理的事由和正当的目的，注意规范合同变更涉及的内容，不轻易变更工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等对当事人利益影响较大而且涉及双方基本权利义务的内容，达成公平合理的变更协议，避免变更导致双方当事人利益严重失衡。在签署中标合同的补充协议时，应当重视鉴于条款的设计，从变更的事由合理性、目的正当性等方面进行特别的说明，在补充协议形式上确实变更了实质性内容时更应当重点说明；在设计补充协议的正文条款时，如有可能，应避免对中标合同工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等实质性内容进行直接变更，而可以考虑采用另行约定新条款的方式来解决履约中的实际问题。如案例三中，对于停工损失赔偿，当事人完全可以不变更原有结算方式，而是直接约定补偿条款，避免瓜田李下的窘境。

[1] 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》 第2005页 观点编号856。

[2] 最高人民法院民事审判第一庭：《如何理解〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十一条所称的“实质性内容不一致”》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第58辑，人民法院出版社2014年版，第115～116页。