问题提示：案外人能否直接以诉讼的方式对执行标的物主张实体权利?

【要点提示】

案外人未提出书面异议，法院也未进行异议审查或者审查后未作出相关民事裁定，案外人不得就执行标的物提起异议之诉。案外人提出书面异议，法院依法进行异议审查并作出民事裁定，即异议审查是提起诉讼的前置程序。

【案例索引】

一审：海南昌江黎族自治县人民法院(2009)昌民初字第132号(2009年12月8日)

二审：海南省第二中级人民法院(2010)海南二中民终字第111号(2010年5月13日)

【案情】

原告(上诉人)：海南省昌江黎族自治县土产日杂公司

被告(被上诉人)：海南绿崎园林工程有限公司

第三人(原审第三人)：东方第二建筑公司

海南省昌江黎族自治县人民法院公开审理查明：2004年8月24日，海南省昌江黎族自治县土产日杂公司(以下简称土产公司)与海南绿崎园林工程有限公司(以下简称绿崎公司)签订《昌江县土产日杂公司旧房改造工程合作合同》(以下简称《合作合同》)，合同约定：由土产公司出地，绿崎公司出资金，在石碌镇人民北路84号(土产公司原办公楼址)兴建一栋面积为1900平方米的集办公、商铺、住宅为一体的综合楼。同年11月1日，绿崎公司为发包人与东方第二建筑公司(以下简称二建公司)签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建该综合楼。按设计图纸要求，一、二楼作为铺面每间都有内置楼梯上下相通;三至五楼的北边作为办公用房的部分，和南边作为住宅用房部分各有通道，互不相通。工程于2005年9月28日竣工验收后，绿崎公司与土产公司已按《合作合同》的约定对分得的房产进行管理。土产公司分得的房屋具体是：按“昌江县土产日杂公司综合楼施工结构图”为准，第一、二层由北至南的各三间铺面房屋;第三层由北至南的两间办公用房;第四层由北至南的两间办公用房;第五层北起一间(已被隔为两间)办公房屋。土产公司对综合楼三至五层的办公用房进行装修，将两间铺面(含一、二楼)出租;绿崎公司也将其分得的住房、商铺出售。后因绿崎公司拖欠工程款，2007年11月二建公司向法院起诉要求绿崎公司向其支付拖欠的工程款610770元，土产公司承担连带责任。该案经终审判决认定，绿崎公司与土产公司之间的《合作合同》实为土地使用权转让合同，应由绿崎公司支付拖欠的工程款610770元及逾期付款利息，土产公司不承担连带清偿责任。2005年6月3日，昌江黎族自治县人民政府以昌府办函〔2005〕18号做出“关于同意将县土产日杂公司的昌国用〔2002〕0981号《中华人民共和国土地使用权证》所界定的391.5平方米划拨地变更为出让地，变更后补缴土地出让金每平方米99.6 元，总额38993元”的批复。该款已由绿崎公司交纳。同年土产公司取得了昌国用(2005)第1222号《中华人民共和国土地使用权证》，目前仍由土产公司享有使用权。在一审过程中，昌江黎族自治县人民法院根据二建公司的诉讼保全申请，查封了涉案房屋。

原告土产公司诉称：2004年8月24日，原、被告签订《合作合同》，约定：由土产公司出土地，绿崎公司出资金，在石碌镇人民北路84号兴建一栋集办公、商铺、住宅为一体，总面积约1900平方米的综合楼。一、二层为铺面，共八间，土产公司分三间，绿崎公司分五间;三至五层按建筑面积三七分配。楼房建好后，被告绿崎公司将综合楼的第一层北起三间铺面128.4平方米。第二层北起三间办公用房164.16平方米、第三层北起三间办公用房146.55平方米。第四层北起两间用房102.34平方米、第五层北起两间办公用房102.34平方米交予被告使用管理。因被告拖欠第三人二建公司的工程款，第三人起诉原、被告支付工程款并申请查封了上述房产。后经原海南省中级人民法院二审判决确认：由绿崎公司支付拖欠工程款，土产公司不承担偿还的责任。因此，为明确产权，原告特诉至法院，请求确认“昌江县土产日杂公司综合楼”的第一层北面起三间铺面128.4平方米、第二层北面起三间办公用房164.16平方米、第三层北起三间办公用房146.55平方米、第四层北起两间办公用房102.34平方米、第五层北起两间办公用房102.34平方米的房屋所有权属原告所有。而后原告变更诉讼请求，要求被告将上述房屋的产权过户至原告名下。

被告绿崎公司辩称：(1)《合作合同》中房屋分配条款应属于保底条款，应当是无效的。(2)(2008)海南民三终字第164号民事判决书已经确定：原、被告之间签订的《合作合同》实质是土地使用权转让合同。因为合同性质发生了变化，应当按照土地使用权转让合同的相关法律规定处理。原告作为土地使用权转让方，将涉案土地转让给被告兴建楼房，被告应当支付该块土地的价款而没支付，原告应当主张的是土地使用权转让款。(3)讼争房屋是绿崎公司建设的，绿崎公司享有所有权。原告向法院主张确认房屋所有，请求办理过户都是没有法律和事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人二建公司陈述：原、被告签约时的本意是合作建房，但经海南省中级人民法院认定，双方所签的《合作合同》实为土地使用权转让合同。依《物权法》第142条规定，被告作为出资和发包方已经从房屋竣工验收合格之日(2005年9月26日)便原始取得了争议房产的所有权。《合作合同》中所约定分配给原告的房屋未特定指哪几间，不能认定讼争房产就是分配给原告的，且讼争房屋已被查封，更不可能分给原告。另外，原告应按合同纠纷，请求被告支付土地使用权转让费。因原合同对此没有约定，所以原、被告应再次补充协商转让费的数额和支付办法，不能强迫被告一定要将房子抵作土地转让费;况且争议房产的价值不低于70万元，远远超过土地的价值，用房产抵作土地转让费明显不合理，没有法律依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

【审判】

海南省昌江黎族自治县人民法院经审理认为：根据已生效的(2008)海南民三终字第164号民事判决书，认定《合作合同》实为土地使用权转让合同，同时认定该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。对于不违背土地使用权转让合同性质的条款，双方应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的全面履行合同义务。诉讼中，绿崎公司指出《合作合同》未对土地转让价款进行约定，双方应重新商定转让价款;而土产公司坚持认为讼争房屋为转让款对价。根据《合同法》有关规定，由于土产公司、绿崎公司无法就土地使用权转让费达成补充协议，应按《合作合同》相关条款及合同目的进行确定。首先，根据《合作合同》约定，土产公司出土地，绿崎公司出资金，有关建楼的审批报建项目费用以及因建楼附加的建筑工程费用由绿崎公司承担。绿崎公司先前同意分配固定房屋给土产公司，随后绿崎公司拒绝分配房屋给土产公司，有失诚实信用原则。其次，土产公司拆除旧楼与绿崎公司合作建新楼的目的是为改善办公条件，楼房是按商铺和办公用房的格局设计建造，符合合同的约定。从合同履行情况分析，如果因合同性质的变化，就认定合同有关条款无效，必将导致违背当事人订立合同的初衷和真实意思表示。再次，土产公司提供土地给绿崎公司建房，是以取得相应房产为条件;而绿崎公司是以让渡由其出资建设的部分房屋的产权来换取土地使用权，土地使用权和房屋所有权应互为对价。综上，绿崎公司和二建公司认为转让价款以及分配房屋约定不明，不能以讼争的房产作为约定的分配房屋的主张。虽然讼争房产可以视为土地使用权转让的对价，绿崎公司应按合同履行交付房屋并办理产权转让手续等义务，但由于二建公司在其与绿崎公司建筑工程施工合同纠纷一案中已经对该房产申请诉讼保全，并依据(2008)海南民三终字第164号民事判决书向法院申请执行，要求以讼争的房产抵偿工程欠款。在二建公司和土产公司对绿崎公司都享有债权，且两个债权都没有优先受偿权的情况下，二建公司已经申请执行讼争房产，现土产公司要求办理产权登记，已经没有过户登记的可能。讼争房产于2005年9月竣工并由土产公司接收管理，绿崎公司应当及时为其办理相关产权确权手续，但由于绿崎公司迟延履行该义务，致使土产公司的权益无法实现，土产公司可向绿崎公司另行主张违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告海南省昌江黎族自治县土产日杂公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告海南省昌江黎族自治县土产日杂公司负担。

一审宣判后，原告土产公司不服提起上诉。

二审法院与一审法院查明的事实一致。海南省第二中级人民法院经审理认为：根据《民事诉讼法》第204条规定，案外人必须先对执行标的提出异议，对法院做出裁定后不服时才可以提起诉讼，异议审查是提起诉讼的前置程序。即案外人未向执行法院提出异议前，或者在提出异议后未提起异议之诉前，不能就执行标的物的争议向有管辖权的人民法院提起诉讼，案外人只能先提出异议，再提出异议之诉进行权利救济。本案上诉人未对执行标的提出异议之前，对执行标的主张实体权利，违反上述法律规定，依法应驳回起诉。原审法院未依照法律规定受理该案错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(四)项、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定如下：

一、撤销海南省昌江黎族自治县人民法院(2009)昌民初字第132号民事判决;

二、驳回上诉人海南省昌江黎族自治县土产日杂公司的起诉。一、二审案件受理费各5800元均退还给上诉人海南省昌江黎族自治县土产日杂公司。

【评析】

本案的案情复杂，涉及的法律关系较多，但正确处理该案的关键在于准确理解和把握案外人异议制度。在司法实践中，本案是涉及如何适用《民事诉讼法》第204条之“案外人异议制度”的典型案例。《民事诉讼法》第204条的立法原意，在于赋予案外人对执行程序可能侵害其合法权利的救济手段。换言之，如何适用该项制度，对保护案外人对执行标的物享有的合法权利至关重要。

一、土产公司是否为适格案外人

依据已经生效(2008)海南民三终字第164号民事判决书的认定，土产公司和绿崎公司因合法有效的《合作合同》产生的民事法律关系名为合作，实为土地转让。一审法院和二审法院查明的事实均表明土产公司已经履行合同项下义务，绿崎公司则没有履行义务。土产公司已于2005年9月接管讼争房产，即土产公司占有并使用讼争房产。由于绿崎公司拖欠二建公司工程款，二建公司另案起诉时请求查封讼争房产获得法院准许，并且已进入执行程序。综合上文所述以及上述案情，土产公司是适格的案外人，其对执行标的物享有排除强制执行的权利——所有权，并实际占有使用执行标的物。虽然讼争房产并未办理房产过户登记手续，但是这是由于被执行人未履行义务所致，依据《民事诉讼法》第204条，其有权向执行法院提出执行异议申请。

二、土产公司能否以案外人异议之诉主张实体权利

依据《民事诉讼法》第204条的规定，案外人寻求救济时必须遵循“先程序再实体”的顺序，即必须先提起书面异议申请，法院对异议申请作出处理之后才能就处理提起异议之诉，就案外人和当事人之间的实体权利关系进行处理，对执行标的物权属进行确定。据一审、二审法院查明的事实，土产公司就讼争房产已进入执行程序向执行法院提出了书面异议申请，至今执行法院仍未就该异议申请作出裁定，执行程序救济措施仍在进行。在程序救济措施未结束的情况下，案外人土产公司不能越过程序救济措施而直接采取实体救济措施，即此时不能提起案外人异议之诉。

三、土产公司如何救济自己的合法权益

一方面，因绿崎公司的违约，导致土产公司的权利受到侵害;另一方面，二建公司对讼争房产的申请执行，使土产公司的权利可能受到侵害。土产公司在2009年6月29日提出书面异议申请符合法律规定，但是一审法院未在法定期限内就该申请进行审查并作出裁定，导致了土产公司的权利救济之路出现障碍。此时，土产公司不能突破现有法律的规定，而应当积极推进执行程序救济措施的落实。在程序性救济措施的程序完成之后，才能启动第二道救济程序——异议之诉程序。