在产品责任诉讼中，普遍存在对侵权责任法第四十三条规定理解上的疑惑。该条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。就此规定，理论界和实务界存在不同观点，这实质上是基于对该条规定的不同理解把产品责任区别为两种不同的责任形态。

理论界的权威观点认为，该条规定表明，生产者和销售者之间责任的形态是不真正连带责任。[1]在此前提下，对生产者和销售者责任的性质又存在不同的理解。一种观点认为，生产者的责任是严格责任（侵权责任法第四十一条），销售者的责任是过错责任（侵权责任法第四十二条第一款），[2]因责任竞合而形成不真正连带责任。被侵权人既可以对生产者提起诉讼，请求其承担损害赔偿责任；也可以对销售者提起诉讼，请求其赔偿损失；但不能同时以生产者和销售者作为共同被告提起诉讼，因为不真正连带责任是基于不同种类之债或同一种类但不同原因事实之债的责任竞合，其中一责任主体承担了责任，另一主体即可免责，被侵权人不能同时要求两者承担责任，从而获得双重赔偿。因此，“只要是缺陷产品引起的损害……被侵权人可以生产者和销售者中的任何一方为被告提起民事诉讼。”[3]另一种观点认为，生产者与销售者的外部责任均为严格责任，否则就无法解释侵权责任法第四十三条的规定，即无论销售者有无过错，都应根据被侵权人的请求进行赔偿；如产品缺陷由生产者造成，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。该规定表明，第四十二条规定所指向的是销售者的终局责任，是生产者与销售者内部行使追偿权的依据，但不能以之对抗被侵权人，因此，就销售者的外部责任而言，仍属于严格责任。[4]销售者的责任与生产者的责任虽对外同其性质，均为严格责任，但造成损害结果的，却是择一原因，即或者是生产者的原因造成损害，或者是销售者的原因造成损害，在原因不明的情况下，为保护消费者权益而采取法定的责任竞合。因系基于不同原因事实的法定责任竞合，故是不真正连带，只能选择任一主体提起诉讼，而不能共同诉讼。

与上述观点不同的是，审判实践中，法院倾向于认可被侵权人有权将生产者、销售者作为共同被告提起诉讼，并根据缺陷产品致人损害的事实判决两者承担连带责任；同时，也可以根据被侵权人的请求，只列生产者或销售者为被告，并判决其承担全部赔偿责任。

由于不真正连带责任的观点是法律起草机关和学界对侵权责任法第四十三条规定的权威解说，通行的见解倾向于认为，司法上对产品责任诉讼采取连带责任诉讼模式，并无立法和理论上的依据，而是审判机关为了更好地保护消费者的利益、便利消费者诉讼所采取的一项便民政策。作为一项变通适用法律的司法政策，理应当受到立法和理论的检验。诚然，司法政策不能违背法律的精神，也不能与明确的法律规定相抵触，但审判实践倾向于对产品责任诉讼采取连带责任形态的诉讼模式，果真是对法律的变通和对理论的背离吗？本文拟就此问题提出辨析意见。

一、司法上连带责任诉讼模式的依据

司法上采取连带责任诉讼模式，事实上既有法律依据，也有理论依据。

首先，不真正连带责任的观点在立法上存在矛盾。第一种观点认为，销售者的责任是过错责任。贯彻过错责任的观点，只要销售者能够证明其不存在过错，则其不应当承担损害赔偿责任。但这与侵权责任法第四十三条的规定显然是矛盾的。第二种观点认为，销售者的责任是严格责任。贯彻严格责任的观点，则销售者无论有无过错，均应当承担损害赔偿责任，且在要件构成上，销售者的过错不应列入考察范围，但这与侵权责任法第四十二条的规定相矛盾。

其次，不真正连带责任的观点在理论上存在矛盾。所谓不真正连带责任，就是不同诉因之债的责任竞合。债基于不同诉因而发生，具有相同的给付内容、给付对象和给付目的，其中一债务人履行债务则债权目的实现，债权消灭，其他责任主体的债务也因此而消灭。据此，不同诉因之债的责任竞合，意味着每一独立的诉因都应独立满足其构成要件，才能成立不真正连带责任。以此来检验，如果认为销售者的责任是过错责任，则按照侵权责任法第四十三条的规定，实际上无须满足过错责任要件销售者也要承担责任，这显然不符合不同诉因之债的责任竞合这一认定标准。如果认为销售者的责任是严格责任，则在侵权责任法第四十三条中虽然能满足独立诉因之债的责任竞合的标准，但与第四十二条规定存在直接冲突——销售者的终局责任是要以过错为依据的，过错应当是销售者责任的构成要件，但以此作为销售者责任的独立诉因，则又与第四十三条的规定相冲突。另一方面，不同诉因之债的责任竞合，意味着每一独立诉因之间的给付内容、给付对象、给付目的都是同一的、重合的，从而每一诉因所对应的责任都是独立的、等价的、已成就的，请求人要么舍此而取彼，要么舍彼而取此，不存在按比例原则的请求权共享与责任分摊，所以也不存在共同诉讼的基础。但是，权威观点认为，在侵权责任法第四十三条规定的情形，“先行垫付赔偿费用的一方只有在另一方符合承担产品侵权责任条件的情形下，才可以向对方行使追偿权。”[5]这意味着生产者与销售者之间并不存在两者各自独立成就的侵权责任的责任竞合，而只存在终局无责者对终局责任者的垫付和追偿。而之所以产生这种垫付责任，是由于缺陷产品致人损害这同一原因事实。显然，这种责任形态，毋宁说就是一种连带责任形态。台湾学者王泽鉴认为，对于连带债务与不真正连带债务之区分，系以其债之发生原因是否同一为标准。若债之发生原因同一即为连带债务；若债之发生原因不同一，即为不真正连带债务。[6]

综上所述，所谓不真正连带责任的观点，实际上并没有立法和理论上的坚实依据。司法中所采用的连带责任形态的观点，则较好地体现了逻辑与事实的统一、逻辑与立法的统一。

从逻辑与事实的统一来看，生产者、销售者的损害赔偿责任基于同一原因事实，即缺陷产品致人损害；不真正连带责任则是基于不同的原因事实，或侵权，或违约，如甲将其A车出租并交付乙，嗣后该车为丙所偷，租期届满乙不能归还A车属于违约，丙偷盗车辆构成侵权，乙、丙之返还A车的责任同一竞合，而其责任发生原因则分别为违约与侵权。[7]

从逻辑与立法的统一来看，连带责任是基于同一原因事实的责任共负与内部的责任分担或者终极负担（亦有以王泽鉴教授为代表的少数说认为，不真正连带责任包括一部分终局责任类型，非终局责任者承担责任后可以单向追偿。“但此种求偿，并非因有共同免责之给付行为而请求偿还其各自分担之部分，而系基于另一种法律关系而请求，故与连带债务之求偿关系，性质上并不相同”[8]），在产品责任诉讼中就体现为侵权责任法第四十三条的三款规定。而不真正连带责任中，每一责任主体都基于独立的原因事实独立承担全部损害赔偿责任，理论上、逻辑上并无追偿权。依侵权责任法第四十三条的规定，生产者与销售者的责任在终局意义上是择一的，而不是并列的，故存在替代给付与相互追偿；典型的不真正连带各责任主体的责任在终局意义上是并列的，不存在替代给付也不存在相互追偿。故认定第四十三条系连带责任的规定，具有逻辑与立法相统一的基础。

二、产品责任诉讼中的责任主体

要正确理解产品责任主体的责任形态，首先必须正确理解产品责任何以是严格责任，产品生产者和销售者何以成为产品责任法规定的义务主体。

产品责任是指缺陷产品致人损害的赔偿责任。从历史上看，产品责任法的焦点集中在制造缺陷。美国法律研究院编辑并颁布的《侵权法重述第二版》第402条A被认为是针对制造缺陷而制定的规则。1997年颁布的《侵权法重述第三版：产品责任》才进一步发展了对设计缺陷和警示缺陷的责任规制。从普通法的早期开始，那些从事意在被人类消费食品的销售生意的人便被要求对其产品高度负责。[9]（产品的生产者同时是销售者，这在工业化生产于近代发达之前的手工作坊时代乃是普遍现象，因此从保护消费者安全利益的角度，对产品生产者制造缺陷的责任规制很自然地就统一到产品的销售者身上。直到现代，这仍是美国产品责任法区别于欧洲国家产品责任法的一个重要特征，后者的规制对象是产品的生产者，销售者只有成为准生产者或拟制的生产者时才成为产品责任法的规制对象，详见下述）。法庭审理中逐渐发展起来的从销售者到消费者的保证责任理论（该保证被理解为“随着货物走”，因而在美国法上流通环节的批发商、分销商、零售商等一律作为销售者成为产品责任法上的责任主体）成为产品责任法的早期理论，并发展成为严格责任的重要依据。基于保证责任的理念，过错不再需要成为责任的前提。严格责任的正当依据被说成是：“通过将其产品投入市场以供使用和消费，销售者已承诺和担负了对可能被该产品伤害的消费者公众的任一成员的一种特殊责任；公众有权期待并且的确期待，对公众需要和被迫依赖于销售者的产品，有信誉的销售者会保证其产品的质量；公共政策要求意在被消费的产品所造成的意外伤害的负担应由该产品的销售者承受，被他作为一种生产成本，并可因此购买责任保险。”[10]显然，保证责任理论把产品责任的规制重点放在了销售者，但在历史渊源上该销售者本来就是生产者，而产品责任的发生依据是制造缺陷，作为产品责任的责任主体，生产者与销售者是二而一、一而二的，产品责任的法理依据实际上来源于生产者（制造商）对生产工艺流程的控制地位及其对产品质量与安全体系的控制能力。但随着工业化时代专业化分工带来生产与流通的分离乃至于两者渐行渐远，这种二元一体的产品责任法理依据在美国法中似乎已经堙没不彰了。

在德国法上，产品责任的法理依据最初也是基于生产者对交往安全义务的违反：产品被投入交往领域时，它的设计、制造、说明没有达到人们对一名认真的生产者的要求，这成为生产者承担责任的前提。[11]通过行使合同请求权和准合同请求权来寻求救济的方法遇到了困难：对通过购买方式取得产品的消费者会出现品质担保请求权已经时效届满的情况；合同关系以外的第三人则难以对产品销售者提起诉讼。德国法的发展于是便脱离了合同救济的轨道，与以流通环节来定位产品责任的美国模式分道扬镳，而以德国民法典第823条第1款的规定作为请求权基础，产品责任诉讼被纳入侵权请求权的轨道，因产品的制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷致人损害的生产者，自然就成为产品责任法规制的义务主体。

据上所述，产品责任主体在具有代表性的美国法和德国法中均曾涉及流通领域的销售者和生产领域的制造者，但这对二元主体通常被一体对待。在欧洲各国，更倾向于以生产者的概念来统合销售者。例如，《欧共体产品责任指令》第2条规定：“本法所称制造人者，指成品制造人，原料或零件制造人，或任何将其姓名、商标或其他具有区别性特征标示于商品之上，以表示其为制造人者。商品之制造人无从确认时，该商品之供应者视为制造人，但其能于适当时间内将该商品之制造人或对其供应该商品之人告知受害人者，不在此限。任何以转卖或类似之目的，将商品输入欧洲经济共同体者，视为制造人。”

根据这一规定，产品责任义务主体的范围包括：制造人、准制造人、供应者和进口商。后两者实际就是销售商，但范围较窄，限于进口商和不能指明产品制造者或其前手供应者的供货商，且两者均被视为制造人（生产者），也就是拟制的制造人。由此可见，欧共体的产品责任义务主体是以生产者统合销售者的形式二元、实质一元的责任主体模式。对于进口商、不能指明生产者的供应商这两种视为生产者情形以外的销售者，原则上不承担产品生产者的严格责任，而是按照一般侵权责任的过错责任原则承担相应的损害赔偿责任，在法律处理上也不纳入产品责任法的调整范围。在日本法中，缺陷产品致人损害如果涉及销售者的责任，系根据日本民法第709条一般侵权行为的规定承担过错责任；如无过错，则不承担责任。实际上未将普通销售者责任纳入产品责任法律制度范畴，这在原则精神上与欧洲大陆相似。[12]

在美国的产品责任法律制度中，虽然也使用生产商的概念，但根据《侵权法重述第二版》第402条A之规定，其基本倾向应是以销售者的概念来统合产品生产者，即以流通环节来定义产品责任的义务主体：“任何人出售任何有可能给使用者、消费者或其财产带来不合理危险的瑕疵产品的，如果（a）销售者是从事销售此种产品的人并且（b）在出售后产品实际到达预期的使用者或消费者手中而没有发生实质性变化的，那么他对于因此而造成的最终使用者或消费者的人身伤害或者财产损害应负侵权责任。”对该条规定的解释认为，生产商通常是销售者，因为他们出售自己的产品（虽然一般不是直接销售给最终消费者）。新产品的批发商和零售商也是一样。但有几个案例认为，非产品生产者的销售商对于产品的瑕疵没有责任，因此不应该对造成的伤害负严格责任。一些州通过立法限制对非产品生产者的销售商适用严格责任。[13]至于二手商品的销售者承担产品责任的情形，根据《侵权法重述第三版》第8条的规定，须销售者存在过失。

显然，在美国产品责任法中，是以承载缺陷的产品及其向消费者的流通来定义产品责任的义务主体的，这与前述普通法历史上“保证随着货物走”的保证责任理论对普通法的塑型作用有关。但产品在从销售商（通常是生产者）到达消费者的过程中通常性质未发生改变这一免责抗辩事由（产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在——产品质量法第四十一条第二款第（二）项），揭示了产品责任的实质是制造者（生产者）责任，因此，才会出现前述某些州以立法限制对非生产商的销售者适用严格责任的情形。承担严格责任的销售商范围受到一定限制的事实表明，美国法虽然从流通环节来界定产品责任的义务主体，但对承担严格责任而言，则仍然将销售者的主体身份与制造者身份联系在一起，即因其销售行为而使具有设计、制造缺陷的产品在没有发生实质性变化的情况下到达了最终消费者或者使用者。两大法系的规制所依据的概念坐标虽不同，但在产品责任系制造者责任或缺陷产品致人损害的责任，故产品责任不以责任主体有过失为要件这一严格责任理念上，却是高度一致的。

三、产品责任主体的责任形态

正因为产品生产者与销售者的概念在产品责任法律制度中的统合性，其责任承担通常采取连带责任形式。《欧洲共同市场产品责任法草案》第3条规定：“两人或者数人对同一损害须负责任时，应负连带责任。”《欧洲共同体理事会指令》第5条亦规定，对于两人或者多数以上之商品生产者造成损害，其应负连带责任，但不影响国内法有关追索权或内部求偿权之行使。分析其理由，不外是因为类似于进口商、不能指明产品生产者或前手供应者的供应商这类特点的销售者，在两大法系的产品责任法中都在观念上被拟制为生产者，故须承担生产者的严格责任；同时，由于产品责任是由缺陷产品致人损害而引起的责任，对于生产者、准生产者和拟制的生产者而言，是基于同一发生原因的同一责任，而非不真正连带责任那样是基于不同发生原因的并列的竞合责任。因此，当产品责任中存在数个责任主体的时候，他们相互之间对于被侵权人承担的责任在逻辑上必然是连带责任，而不可能是相互并列、各自独立的竞合并置的不真正连带责任。

四、我国产品责任法上的销售者

我国的产品责任法律制度对《欧共体产品责任指令》和美国的产品责任法均有借鉴，但作为我国产品责任法律制度中责任主体的“销售者”概念，其范围比美国、欧洲产品责任法中的“销售者”概念更为宽泛。无论是我国产品质量法第四十三条的规定，还是侵权责任法第四十三条的规定，都将产品责任的主体范围扩大到了从事商业性销售的所有销售者。从立法本意来看，是为了更好地保护消费者的权益，因为销售者并非生产者，对产品缺陷的识别也受到技术、知识方面的限制，即使其没有任何过错，也可能将存在缺陷的产品销售给消费者。如果在法律上不将其视为生产者使其承担产品责任法上的严格责任，消费者可能对在侵权行为地没有住所、没有分支机构的进口产品的生产者难以提起诉讼，至少会极大地增加消费者的诉讼成本。其实，这也是《欧洲产品责任》指令将进口商拟制为生产者的理由。但《欧洲共同体理事会指令》第3条对“进口商”还作了进一步细化的限制性规定：进口商品未能确认谁为进口商，则产品供应者为进口商，负与生产者相同之责任，除非能在合理时间内告知受害之消费者真正之进口商。该规定既起到了灵活有效地保护欧洲共同体消费者权益的作用，又避免了将销售者一律扩张至产品责任规制范围的缺陷。[14]我国产品责任法对销售者的范围进行延伸规制，将欧美产品责任法中通常由过错归责原则予以规制的一般侵权行为中的销售者，也纳入了产品责任法律体系，扩大了对生产者的拟制范围。这一方面强化了对消费者权益的保护，但另一方面也造成了对产品责任法律体系的误解和混淆，即对销售者既实行过错归责（这其实是应当交由一般侵权责任解决的问题），又要令其对被侵权人承担无过错责任。这在法律体系上存在矛盾，同时，还导致对产品责任义务主体二元化的误解，乃至形成诉讼模式上应采不真正连带责任诉讼模式还是连带责任诉讼模式的争论与困惑。

五、结论

基于以上分析，不难得出结论：欧洲国家的产品责任法律制度对缺陷产品致人损害采取严格责任，其责任规制的立足点在于产品存在设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷。这些缺陷的存在均与产品生产者直接相关，故责任主体被定位于产品生产者、准生产者和拟制的生产者。

美国侵权法重述基于缺陷产品须投入流通方能够致人损害，而将规制的立足点转向流通领域的销售者，但该销售者是着眼于其与生产者有直接联系或者成为缺陷产品从生产者到达消费者的必要流通环节。这种责任主体形式上的多元、实质上的一元，表明责任产生原因的同一性、责任的同一性，从而在涉及形式上多元的责任主体时责任承担具有连带责任性质，也决定了产品责任诉讼的连带责任诉讼模式。

我国的产品责任法律制度尽管对责任主体进行了延伸规制，但主要是基于消费者权益保护的政策选择，而并未改变产品责任本质上是生产者（制造者）责任这一实质。因此，表面的二元主体现象不能改变责任发生原因的同一性和责任同一性的本质特征，也决定了我国的产品责任诉讼仍应遵循连带责任诉讼模式。侵权责任法第四十三条的规定赋予被侵权人以选择权，这也是连带责任诉讼模式的题中应有之义。侵权责任法第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”该规定赋予了被侵权人以实体上的选择权和程序上的选择权，被侵权人既可以选择分别诉讼，也可以选择共同诉讼。因此，结合第十三条规定，对第四十三条的正确理解应当是，被侵权人既可以选择对生产者提起诉讼，也可以选择对销售者提起诉讼，还可以对生产者和销售者提起共同诉讼；只有承担了连带责任，第四十三条第二款、第三款规定的相互追偿权才有正当行使的依据。也有主张认为，生产者与销售者责任虽为不真正连带责任，在诉讼模式上仍可作出弹性解说，即如果被侵权人将两个被告同时起诉，法院可以有两种灵活的具体做法：一是判决直接确定负有最终责任的一方承担赔偿责任，直接确定最终责任；二是确定各个被告的总体责任，因其负有不真正连带责任，被侵权人可以主张任何一方承担中间责任。[15]这在实务上已经接近连带责任诉讼模式了，但却缺乏理论上的自洽，在程序操作上也存在诸多困难。并且，当承担中间责任者的财产不足以负完全赔偿责任时，在理论和实务上也都没有可能将不真正连带责任转化为连带责任。毕竟，不真正连带各义务主体的责任是各自独立、相互并列的，本质上是不能通过内部分摊来对外清偿并且进行相互追偿的。

【注释】 [1]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第327页。

[2]王胜明主编、全国人大法工委民法室编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，中国法制出版社2010年版，第222页。

[3]王胜明主编、全国人大法工委民法室编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，中国法制出版社2010年版，第224页。

[4]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第277页。

[5]王胜明主编、全国人大法工委民法室编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，中国法制出版社2010年版，第224页。

[6]林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第484页。

[7]林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第484页。

[8]郑玉波著、陈荣隆修订：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第428页。

[9]肯尼斯•S•亚伯拉罕、阿尔伯特•C•泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第278页。

[11]【德】马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第115页。

[12]参见日本气候政策中心理事长、上智大学教授森岛昭夫先生2011年9月19日在清华大学法学院中国侵权责任法研讨会上的演讲。

[13][美]文森特.R•约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第202页。

[14]刘文琦：《产品责任法律制度比较研究》，法律出版社1997年版，第92-93页。

[15]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第283页。

【期刊名称】《人民司法（应用）》 【期刊年份】 2016年【期号】 13